Criminal appeal dismissed; court upheld conviction for tax offense due to lack of technical regulation notification and defendant's awareness of gambling laws.

Sygn. akt V Ka 135/16

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Łowiczu z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie sygn. akt II K 621/14 G. M. został uniewinniony od popełnienia zarzucanego mu czynu polegającego na tym, że będąc prezesem zarządu spółki (...) z siedzibą w K. przy ul. (...) w dniu 8 listopada 2013 r. w D., w barze zlokalizowanym pod adresem D. 110 urządzał gry na automacie do gier losowych (...) nr (...) nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) tj. popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. Sąd Rejonowy zasądził jednocześnie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kwotę 588 zł tytułem zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem obrońcy oraz orzekł o zwrocie dowodu rzeczowego tj. automatu do gier (...) nr (...). Wyrok Sądu Rejonowego zaskarżył w całości apelacją na niekorzyść oskarżonego Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, polegający na błędnym przyjęciu, że wobec uzyskania prywatnej opinii dotyczącej automatu do gier losowych (...) nr (...) oskarżonemu nie można przypisać świadomości co do losowego charakteru urządzenia, a w konsekwencji winy za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

2. obrazę przepisu prawa materialnego polegającą na przyjęciu braku możliwości stosowania wobec oskarżonego odpowiedzialności z art. 107 § 1 k.k.s. w związku z brakiem możliwości wypełnienia tejże normy blankietowej przepisem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który ma charakter techniczny i nie został notyfikowany Komisji Europejskiej Podnosząc powyższe zarzuty oskarżyciel publiczny wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. była zasadna. Argumenty podniesione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku o braku możliwości stosowania wobec oskarżonego nienotyfikowanego przepisu technicznego ustawy o grach hazardowych siłą rzeczy nie mogą zostać uznane za trafne, bowiem powołany przez Sąd Rejonowy przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie posiada charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. W dniu 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 udzielając odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi stwierdził, iż art. 1 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 1998, L 204, s. 37 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337), zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi notyfikacji.

Naruszenie obowiązku wynikającego z tego przepisu może zatem wypełniać blankietową normę art. 107 § 1 k.k.s., skutkując odpowiedzialnością karną za zarzucane oskarżonemu zachowanie. Trafny był także zawarty w apelacji oskarżyciela zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na przyjęciu, że wobec uzyskania prywatnej opinii dotyczącej automatu do gier losowych (...) nr (...) oskarżonemu nie można przypisać świadomości co do losowego charakteru urządzenia. Wskazać należy, że oskarżony jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie objętym regulacją ustawy o grach hazardowych miał świadomość ograniczeń wynikających z przepisów tejże ustawy.

Właśnie w związku z tym, jak wyjaśnił, zasięgnął prywatnej opinii biegłego celem weryfikacji czy urządzenia, które dystrybuuje są urządzeniami do gier losowych i podpadają pod rygory ustawy o grach hazardowych, czy też, jako urządzenia do gier zręcznościowych, mogą być dystrybuowane i wykorzystywane z pominięciem ograniczeń ustawowych. Z tym tylko, że jak trafnie wskazał w apelacji oskarżyciel, organem powołanym do rozstrzygnięcia czy dana gra podlega pod przepisy stawy o grach hazardowych, zgodnie z dyspozycją zwartą w art. 2 ust. 2 pkt 6 ustawy, jest Minister Finansów.

Gdyby zatem oskarżony faktycznie zmierzał do rozwiania wątpliwości co do możliwości legalnego prowadzenia swojej działalności gospodarczej i legalnego ustalenia, czy gry zainstalowane na automacie (...) mają charakter zręcznościowy, zwróciłby się z wnioskiem o wydanie stosownej opinii do Ministra Finansów. Zaniechanie tej czynności z ograniczeniem się do uzyskania opinii prywatnej świadczyło o co najmniej godzeniu się oskarżonego z faktem, iż w urządzeniu (...) zainstalowano gry losowe, podlegające pod rygory ustawy o grach hazardowych, co ostatecznie zostało ustalone przez Sąd I instancji.

Mając zatem na uwadze powyższe ustalenia konieczne stało się uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Łowiczu do ponownego rozpoznania. Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Rejonowy uwzględni fakt braku technicznego charakteru przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a także oceni zachowanie oskarżonego w płaszczyźnie zaniechania obowiązku wynikającego z art. 2 ust. 2 pkt 6 tejże ustawy.