Public procurement court dismisses bid protest over technical parameter selection favoring specific manufacturer systems.

Sygn. akt: KIO 1987/16 WYROK z dnia 28 października 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez wykonawcę Philips Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Philips Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Philips Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1987/16 U z a s a d n i e n i e I. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa tomografu komputerowego oraz obsługę serwisową gwarancyjną i pogwarancyjną przez okres łączny 4 lat licząc od daty podpisania protokołu odbioru". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 5 października 2016 r., poz. 2016/S 192-346074 Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). W dniu 17 października 2016 r. wykonawca Philips Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3, art. 29 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych, co miało nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie oferty Odwołującemu, a także naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący konkretne rozwiązania, a nie funkcjonalności.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zamawiający uwzględnił odwołanie w części: w odniesieniu do zarzutu dotyczącego punktu II.1 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) przez zmianę dotychczasowego postanowienia oraz punktu I.15 przez jego wykreślenie. W odniesieniu do pozostałych kwestionowanych odwołaniem punktów, tj.

I.2, I.13, I.14, II.2, II.4, II.8, III.3 wnioskował o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Przystępujący). Nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.

Ponieważ Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części, a Odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów (art. 186 ust. 4a Prawa zamówień publicznych per analogiam). Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić, ponieważ Odwołujący nie wykazał swoich racji. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (kopia SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu – w aktach postępowania) preferują w sposób nieuzasadniony rozwiązania jednego producenta - koncernu GE Medical System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, skutkiem czego Odwołujący, jak i inni dostawcy technologii medycznych nie mogą realnie konkurować z ofertą tego producenta.

Według Odwołującego, w punktach I.2, II.2, II.4 i II.9 ,,Zamawiający opisuje żądaną technologię w sposób uniemożliwiający nam złożenie ważnej oferty. Dobór parametrów i wymagane przez Zamawiającego zapisy stawiają w sytuacji uprzywilejowanej sytuacji systemy firmy GE, tym samym pomijając rozwiązania w zakresie wykonywania badań dwu-energetycznych oferowanych przez pozostałe funkcjonujące na rynku firmy.”. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, ,,wysoko punktowane funkcjonalności mają marginalny wpływ na możliwości diagnostyczne tomografu.

I tak zamiast punktowania cech produktów wymienionych w punktach 13 i 14 lepiej dla dobra pacjenta byłoby gdyby Zamawiający skupił się na przyznawaniu dodatkowych punktów za cechy związane z funkcjonalnościami aparatu opisującymi kontakt technika z pacjentem i właściwe przygotowanie pacjenta do badania.” (w odniesieniu do przyznawania punktów za wymóg II.13 ,,Wskaźniki informujące pacjenta w trakcie akwizycji o konieczności zatrzymania oddechu wraz z licznikami czasu pozostałego do końca skanowania widoczne z przodu i z tylu gantry.” oraz II.14 ,,Wyświetlanie filmów instruktażowych dla pacjenta na monitorze na gantry.”).

Nadto podnosił, że ,,Zamawiający ocenia parametr pozostający bez wpływu na możliwości diagnostyczne systemu. W praktyce o wiele istotniejsze są wartości rozdzielczości wysokokontrastowej uzyskiwane w okolicach 0% MTF, charakteryzują bowiem rzeczywistą zdolność rozdzielczą tomografu.” (w odniesieniu do pkt III.3 ,,Maksymalna rozdzielczość wysokokontrastowa [pl/cm] przy min. 64 jednocześnie zbieranych warstwach w czasie pełnego skanu w matrycy 512 x 512 w płaszczyźnie XY w polu akwizycyjnym 50cm dla 50% MTF [pl/cm]”). Żadnej z powyższych tez Odwołujący nie poparł jakimkolwiek środkiem dowodowym, ani nawet jakąkolwiek argumentacją.

Zamawiający w odniesieniu do zarzutu dotyczącego pkt III.3 ,,Maksymalna rozdzielczość wysokokontrastowa [pl/cm] przy min. 64 jednocześnie zbieranych warstwach w czasie pełnego skanu w matrycy 512 x 512 w płaszczyźnie XY w polu akwizycyjnym 50cm dla 50% MTF [pl/cm]” przedłożył ,,Zalecenia Polskiego Lekarskiego Towarzystwa Radiologicznego” i wskazał, że opisany przez niego wymóg jest zgodny z tymiż zaleceniami. Odnośnie pozostałych wymogów skarżonych przez Odwołującego Zamawiający wywodził, że kierował się dobrem pacjenta i dążył do poszerzenia możliwości diagnostycznych.

Stanowisko Zamawiającego było w ocenie Izby przekonujące. O ile wskaźniki informujące pacjenta w trakcie akwizycji o konieczności zatrzymania oddechu wraz z licznikami czasu pozostałego do końca skanowania oraz wyświetlanie filmów instruktażowych dla pacjenta na monitorze nie wpływa na pracę samego urządzenia, to niewątpliwie ma wpływ na samopoczucie pacjenta w trakcie badania. Trudno dopatrzeć się powodu, aby odmówić Zamawiającemu promowania rozwiązań polepszających komfort użytkowania tomografu będącego przedmiotem zamówienia; okoliczność, że urządzenia oferowane przez Odwołującego takiej akurat funkcjonalności nie posiadają nie może przemawiać za rezygnacją z niej przez jednostkę diagnostyczną.

Reasumując, Izba nie mogła stwierdzić zaistnienia naruszeń, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie w części zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 4a Prawa zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………