KIO dismisses appeal when buyer fully accepts contractor's objections before hearing opens.

Sygn. akt: KIO 1705/16 POSTANOWIENIE z dnia 21 września 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza w składzie Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 21 września 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 roku przez wykonawcę Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przez w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Rzeszowie postanawia:

1. umorzyć postępowania odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………….…………….. sygn. akt KIO 1705/16 Uzasadnienie Dnia 12 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wisła - etap 1 - rozbudowa prawego wału rzeki Wisły w km 5+950 - 15+819 na odcinku od Tarnobrzega (Skalna Góra) do Koćmierzowa (granica woj. podkarpackiego i świętokrzyskiego)" prowadzi Zamawiający:

Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Rzeszowie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 169-303403 w dniu 2 września 2016 r. Zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 181 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej:

SIWZ). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie 1) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 2) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień godzących w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 14 września 2016 roku na stronie internetowej zamieścił treść odwołania i wezwanie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie do upływu terminu na przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron nie przystąpili wykonawcy. Zamawiający w dniu 20 września 2016 roku przesłał do Prezesa KIO odpowiedź na odwołanie, w której na podstawie art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Pzp uznał odwołanie w całości i wnosił o umorzenie postępowania.

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.

Zatem mając na uwadze, że:

1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca uprawniony do złożenia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………