Public procurement court allows bid rejection appeal, invalidating procedure and ordering re-evaluation due to procedural errors.

Sygn. akt KIO 1683/16 WYROK z dnia 26 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 9 września 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Oxygen Information Technology sp. z o.o., ul. Rodziewiczówny 11, 05-420 Józefów w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Oxygen Information Technology sp. z o.o., ul. Rodziewiczówny 11, 05-420 Józefów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa na rzecz wykonawcy Oxygen Information Technology sp. z o.o., ul. Rodziewiczówny 11, 05-420 Józefów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1683/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7 00-955 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Serwis urządzeń HP«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13.07.2016 r. pod nrem 2016/S 133-240478. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 30.08.2016 r. o:

1) odrzuceniu oferty wykonawcy Oxygen Information Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Józefowie, ul. Rodziewiczówny 11, 05-420 Józefów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp;

2) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wykonawca Oxygen Information Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Józefowie, ul. Rodziewiczówny 11, 05-420 Józefów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 9.09.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na unieważnienie postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta spełnia wymagania i jest zgodna z SIWZ;

2) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania;

3) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty i sposobu wyliczenia ceny. Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

4) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwołującego. Argumentacja odwołującego Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 87 Pzp Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp twierdząc, że oferta jest niezgodna z SIWZ i zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego zamawiający nie mógł poprawić w oparciu o dyspozycję wyrażoną w art. 87 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazuje, że zaoferowana cena nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, gdyż zawiera wszystkie składowe za całość realizacji zamówienia, w tym należny podatek.

Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę odwołującego wskazując, że skoro w tabeli E w poz. 1.94-1.98 oraz 3.98-3.101 wpisał „zawarte w cenie sprzętu”, a nie podał cen jednostkowych to należy uznać, że oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreśla, że oświadczył w formularzu ofertowym, że: „zapoznał się z treścią SIWZ, a w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia i istotnymi postanowieniami umowy oraz że wykona zamówienie na warunkach i zasadach określonych w SIWZ”.

Odwołujący we wskazanych wyżej pozycjach wpisał „zawarte w cenie sprzętu”, gdyż uznał, że skoro zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku określania cen jednostkowych wyłącznie w wartościach dodatnich oraz że odrzuci ofertę w przypadku wartości 0 za którykolwiek z elementów, to odwołujący może wpisać „zawarte w cenie sprzętu”, co równoznaczne jest, że ta pozycja wynosi 0,00 zł. Oświadczenie „zawarte w cenie sprzętu” czyli wartość tej pozycji 0 nie przesądza o tym, że odwołujący nie oferuje wykonania tej pozycji, więc odrzucenie z tytułu niezgodności z SIWZ jest nieprawidłowe.

Poza tym zamawiający udzielając zamówienia publicznego nie rozlicza się z wykonawcą po cenach jednostkowych, tylko wartością wskazaną za zamówienie podstawowe i opcjonalne, więc ceny jednostkowe pełniły funkcję czysto informacyjną. Niezrozumiałe jest działanie zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wycenił w całości przedmiot zamówienia. Jest to cena realna, zawierająca wszystkie elementy składowe przedmiotu zamówienia jak również zysk (wynagrodzenie wykonawcy).

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych pełni również funkcję naprawczą. Ustawa zobowiązuje zamawiającego do pełnej analizy oferty i wyczerpania wszystkich przesłanek do wyjaśnień, uzupełnień. Wobec tego, jeśli zamawiający miał wątpliwości, to miał obowiązek wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 2725/11, KIO 2542/11 i KIO 1302/14 (KIO 496/10). Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego było unieważnienie postępowania, gdyż w postępowaniu do upływu terminu składania ofert, została złożona tylko jedna oferta – oferta odwołującego.

Wobec tego, skoro odwołujący podnosi i dowodzi, że złożona oferta jest ważna, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny i jest zgodna z SIWZ tym samym unieważnienie postępowania jest czynnością niewłaściwą. Oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.09.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający nie przesłał kopii odwołania innym wykonawcom, bo jedynie odwołujący złożył ofertę (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta spełnia wymagania i jest zgodna z SIWZ – zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Przepisy te brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] [2] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [...] [6] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«.

W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, dlatego zamawiający musiał unieważnić postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«. Jako podstawę odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że w formularzu cenowym stanowiącym integralną część oferty odwołujący wskazał realnie wartość 0 zł w miejscach wymaganych przez zamawiającego.

W kolumnie E w wierszach 1.94-1.98 tabeli 1 oraz w wierszach 3.98-3.101 tabeli 3 odwołujący wpisał sformułowanie »zawarte w cenie sprzętu« (w rzeczywistości odwołujący wpisał w tych miejscach sformułowanie »zawarte w wycenie sprzętu«, ale ta omyłka nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania). Izba stwierdza, że zamawiający – powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – musi wskazać konkretną treść postanowienia specyfikacji, której nie odpowiada precyzyjnie wskazana treść oferty. Zamawiający nie wykazał postanowienia specyfikacji, do którego odwołujący nie zastosował się.

W szczególności zamawiający nie wskazał, że któreś postanowienie specyfikacji zakazuje wykonawcy agregowania cen w poszczególnych pozycjach formularza cenowego. Ponadto mimo zawarcia pewnych elementów ceny w innych elementach – cena obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia tak w części gwarantowanej (podstawowej) jak i w opcjonalnej. Na kontrargument zamawiającego, że »Odrzucenie oferty musi nastąpić zgodnie z samym przepisem ustawy, a nie musi być szczegółowo bądź w jakimkolwiek innym stopniu omówione w specyfikacji« Izba wskazuje, że jednak, mimo zasadności tego stwierdzenia, zamawiający nie wykazał niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, a więc zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty unormowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba także podkreśla, że zgodnie z utartym orzecznictwem, jeżeli w specyfikacji są jakieś nieścisłości to nie można ich tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy. Za taką nieścisłość można uważać pominięcie dokładnego wskazania przez zamawiającego postanowienia specyfikacji, które zamawiający zinterpretował w »Informacji o unieważnieniu postępowania« – pismo zamawiającego z 30.08.2016 r. Także zamawiający nie wykazał istotności ujawnienia cen cząstkowych zawartych w formularzu cenowym do przyszłego ewentualnego rozliczania należności za wykonanie przedmiotu zamówienia.

W związku z tym należy ten formularz traktować pomocniczo, informacyjnie. Wreszcie zsumowanie przez odwołującego niektórych cen cząstkowych wyszczególnionych przez zamawiającego w formularzu cenowym nie spowodowało, że można stwierdzić, że odwołujący pominął te wartości w obliczaniu globalnej ceny ofertowej, a w każdym razie zamawiający tego nie wykazał. Wprost przeciwnie odwołujący zastosował się do postanowień części XV SIWZ, gdzie zamawiający uregulował sposób obliczania ceny. W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający – bez pokazania podstaw faktycznych – stwierdził, że odwołujący nie zastosował się do postanowień części XV SIWZ, która odpowiadała art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Z tego względu zamawiający bezpodstawnie wskazał na konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej [...] opis sposobu obliczenia ceny«. Jednocześnie Izba stwierdza, że bezzasadny jest argument odwołującego, że odwołujący sporządził kwestionowaną część oferty prawidłowo, bo opracował tę część oferty na podstawie oferty innego podmiotu współpracującego z zamawiającym. Nie biorąc w tych rozważania pod uwagę nadrzędności przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych, w postępowaniu najważniejszym dokumentem jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia i do postanowień tej specyfikacji wykonawca w pierwszym rzędzie ma się stosować. Izba zauważa, że w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący sporządził swoją ofertę zgodnie z postanowieniami specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego, mimo że w niektórych miejscach oferty odwołujący wzorował się na innym dokumencie niż specyfikacja – odwołujący wzorował się na zastrzeżonej ofercie innego podmiotu.

Z wyżej przytoczonych powodów Izba przychyla się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że ze względu na wykazany wyżej brak podstawy odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty i sposobu wyliczenia ceny – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający jest obowiązany prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością. W związku z tym, jeżeli natyka się na niezrozumiałą treść oferty lub choćby jeżeli zamawiający ma wątpliwości do treści oferty wykonawcy, to zamawiający jest zobligowany do skorzystania z uprawnienia zawartego w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«.

Izba stwierdza, że zamawiający zaniechał wystosowania żądania wyjaśnienia treści oferty i jednocześnie odrzucił ofertę ze względu na stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Tym samym zamawiający uchybił powinności zażądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, a więc zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze, art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba nie wzięła pod uwagę przytoczonych przez odwołującego wyroków KIO z tego względu, że stany faktyczne odbiegały zbyt dalece od stanu faktycznego w rozpoznawanym postępowaniu.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.

Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………