KIO dismisses public procurement appeal when the appellant withdraws it before the hearing concludes.

Sygn. akt: KIO 1669/16 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2016 r. przez odwołującego - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo Podkarpackie - Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów, przy udziale wykonawcy - NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ……………………………….. Sygn. akt: KIO 1669/16 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy [Odwołujący] w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Województwo Podkarpackie z siedzibą w Rzeszowie, którego przedmiotem jest „Dostawa 7 szt. zespołów trakcyjnych z napędem elektrycznym w tym 5 szt. trójczłonowych i 2 szt. czteroczłonowych wraz z dokumentacją techniczną i usługami dodatkowymi”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, z uwagi na niezapewnienie równego traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuprawniony uniemożliwia jednemu z wykonawców wykorzystanie rozwiązania przez niego wypracowanego i rozwijanego, poprzez narzucenie zastosowania rozwiązania pochodzącego od producenta systemów hamulcowych;

2) art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp, w związku z art. 14 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 353 (1) KC, art. 471 KC oraz 483 § 1 i art. 484 § 2 KC z uwagi na rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, sporządzenie projektu umowy w sposób przenoszący całe ryzyko gospodarcze tylko na jedną stronę umowy • Wykonawcę, a także, jako godzące w istotę i cel zamówienia publicznego;

3) art. 29 ust. 1 Pzp, z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Odwołujący wniósł w szczególności o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia:

1) zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez modyfikację poz. 11 ust. 4 w następujący sposób: „System sterowania hamulcem winien mieścić się na modułowych tablicach hamulcowych, łatwych do montażu i demontażu. Wszystkie komponenty, które znajdują się na tablicy hamulcowej muszą być wykonane przez jednego producenta systemów hamulcowych.” 2) modyfikacji treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 5 ust. 1 pkt. 1,2, 3, 4, 6 ,7, oraz 9, ust. 3 oraz ust. 5 poprzez określenie sposobu obliczenia wysokości kary umownej od wartości netto określonej w § 7 umowy, 3) modyfikacji treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 5 ust. 1 pkt. 1- 4, poprzez określenie, że kara umowna naliczana będzie za każdy dzień zwłoki, a nie opóźnienia, 4) modyfikacji treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 5, poprzez dodanie postanowienia, że odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych, które mogą być naliczone w związku z realizacją umowy wynosi 20% wartości umowy netto, 5) modyfikacji treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 5 ust. 5, poprzez wskazanie, że kary nie nalicza się w przypadku, gdy odstąpienie spowodowane jest okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego.

6) modyfikacji treści Załącznika nr 5 do SIWZ, poprzez usunięcie § 7 ust. 1 pkt. 8), 7) modyfikacji treści Załącznika nr 5 do SIWZ, § 7 ust. 1, poprzez określenie wynagrodzenia brutto, netto oraz stawki podatku VAT. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skierowanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w piśmie z dnia 13 września 2016 r., wskazując na art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz w konsekwencji tego uwzględnienia dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie - w terminie zakreślonym ustawą Pzp i w wymaganej przepisem art. 185 ust.2 tej ustawy formie - wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, który w piśmie z dnia 14 września 2016 r. został wezwany przez Prezesa KIO – wobec uwzględnienia odwołania w całości - o złożenie oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Do dnia 19 września 2016 r. oświadczenie w przedmiocie wniesienia sprzeciwu nie zostało złożone, a jednocześnie wnoszący odwołanie wykonawca w piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 19 września 2016 r. oświadczył o cofnięciu wniesionego odwołania.

Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, Izba postanowiła o umorzeniu tego postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym Odwołujący do czasu zamknięcia rozprawy może cofnąć odwołanie. Uwzględniając powyższe orzeczono, jak w sentencji. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit.

a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U Nr 41, poz. 3544), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000 zł. Przewodniczący: ………………………………