KIO dismissed appeal against non-invitation to tender, ruling it is not an exclusion act under Pzp. The court held that mere non-invitation does not constitute exclusion. The court rejected the argument that non-invitation equals exclusion. The court ruled that non-invitation is not an exclusion act. The court dismissed the appeal based on statutory interpretation. The court found no violation of public procurement law. The court determined the appeal was inadmissible under the law.

Sygn. akt: KIO 959/16 POSTANOWIENIE z dnia 21 czerwca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELEKTROTIM Spółka akcyjna we Wrocławiu, ZEUS Spółka akcyjna w Pruszczu Gdańskim, TELBUD Spółka akcyjna w Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, przy udziale QUMAK S.A. Spółka akcyjna w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELEKTROTIM Spółka akcyjna we Wrocławiu, ZEUS Spółka akcyjna w Pruszczu Gdańskim, TELBUD Spółka akcyjna w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

……………………….. Sygn. akt: KIO 959/16 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę systemów ochrony w ramach modernizacji technicznych środków wspomagających ochronę w kompleksie wojskowym Niedźwiedź. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP pod poz. 22047 z 3 marca 2016 r.

W dniu 3 czerwca 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ELEKTROTIM Spółka akcyjna we Wrocławiu, ZEUS Spółka akcyjna w Pruszczu Gdańskim, TELBUD Spółka akcyjna w Poznaniu wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem niezaproszenia Odwołującego do składania ofert. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oświadczeń stron oraz pisma procesowe stron, Izba ustaliła, co następuje. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.

11. ust. 8 Pzp. Odwołanie dotyczy i zarzuca naruszenie następujących przepisów przez następujące czynności Zamawiającego: • art. 51 ust 1 Pzp poprzez niezakwalifikowanie Odwołującego do dalszego etapu postępowania (niezaproszenie do złożenia oferty) pomimo, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, • art. 51 ust 2 Pzp poprzez niezakwalifikowanie Odwołującego do dalszego etapu postępowania (niezaproszenie do złożenia oferty), pomimo że według kryteriów ustalonych przez Zamawiającego konsorcjum powinno być zakwalifikowane do grupy 3 wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert • art. 51 ust 2 Pzp poprzez błędną ocenę wniosków w zakresie wykazu robót budowlanych i dokumentów potwierdzających ich wykonanie, co doprowadziło do przyznania Odwołującemu mniejszej ilości punktów, od czego zależało zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty, • art. 26 ust 3 Pzp w związku z art. 14 Pzp oraz art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu o przetargu postanowienia, które jest nieważne, • art. 51 ust 2 Pzp poprzez dokonanie czynności niezaproszenia wykonawców do składania ofert i zaproszenia do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny.

• art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców oraz w sposób, który zmierza do wybrania wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie złożone w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.

11. ust. 8 Pzp, dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Według art. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 51 ustawy, dotyczącym przetargu ograniczonego:

1. Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20. 1a. O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

2. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki wykluczenia oraz samą czynność wykluczenia określa regulacja art. 24 Pzp. Między innymi przepis art. 24 ust. 3 stanowi, iż zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3.

Odwołanie dotyczy w tym przypadku zaniechania kwalifikacji Wykonawcy, na tzw. „krótką listę” wykonawców najlepiej spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszonych do składania ofert – czynności, o której mowa w art. 51 ust. 2 zd. 1 ustawy. Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie jakichkolwiek innych negatywnych przesłanek warunkujących dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W żadnym razie nie podjął i nie przeprowadził czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania.

Natomiast ocena punktowa wniosku i zaniechanie kwalifikacji Wykonawcy do zaproszenia do składania ofert, nie są czynnościami, o których mowa w art. 180 ust. 2 ustawy. Powyższego nie zmienia regulacja art. 51 ust. 2 zd. 2 ustawy, według której Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia. Fakt, że z mocy prawa, wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykonawcę wykluczonego, tzn. nie bierze on już udziału w dalszym postępowaniu, nie oznacza, że zaniechanie zaproszenia do składania ofert jest czynnością wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Tego typu przesunięcie kategorialne nie jest możliwe zwłaszcza w świetle okoliczności, że regulacja art. 180 ust. 2 ustanawia wyjątki od ogólnej reguły niedopuszczalności wnoszenia odwołań poniżej progów, a jak wiadomo, wyjątki nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Zwłaszcza przy pomocy rzeczonego przesunięcia kategorialnego ze skutku na czynność – przepis art. 180 ust. 2 dotyczy zdefiniowanych w ustawie i podejmowanych na podstawie jej przepisów konkretnych czynności, natomiast przepis art. art. 51 ust. 2 zd. 2 nie dotyczy wcale traktowania jednej czynności jako inną.

Czynność wykluczenia wykonawcy ma swoje przesłanki i sposób przeprowadzania, które jako jedyne podlegają badaniu na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przyjęcie do orzekania czynności kwalifikowania wykonawców do zaproszenia do składania ofert stanowiłoby więc przekroczenie dyspozycji tego przepisu. Również pozostały zakres zaskarżenia zarzutami odwołania nie mieści się w dyspozycji art. 180 ust. 2 ustawy. W związku z powyższym na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238). ……………………….