KIO dismisses appeal when buyer accepts appeal before hearing, ordering refund of deposit.

Sygn. akt: KIO 888/16 POSTANOWIENIE z dnia 7 czerwca 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza w składzie Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Paulina Zielenkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 czerwca 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2016 roku przez wykonawcę Odwołującego Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przez w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia:

1. umorzyć postępowania odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907 ze zmianami), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:

………….…………….. sygn. akt KIO 888/16 Uzasadnienie Dnia 25 maja 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawy odczynników wraz z dzierżawą analizatorów do wykonywania badań z zakresu biochemii”, znak sprawy: 06/04/16, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający:

Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 077-136361.

1. Wyjaśnienia i Modyfikacje Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego odpowiednio w dniu 16 maja 2016 r. (odpowiedź na pytanie nr 20) oraz w dniu 18 maja 2016 r. (odpowiedź na pytanie nr 1). Zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegających na udzieleniu wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w toku postępowania prowadzących do zmiany treści SIWZ w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez doprecyzowanie treści SIWZ, które stanowi de facto jej zmianę, w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim udzielając odpowiedzi na pytanie nr 20 zawarte w Wyjaśnieniach i Modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 16 maja 2016 r. Zamawiający wskazał, że będzie wykonywał oznaczenie HbA1c z pełnej krwi oraz w odpowiedzi napytanie nr 1 zawarte w Wyjaśnieniach i Modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 18 maja 2016 r., zgodnie z którą Zamawiający nie wyraził zgody na zaoferowanie odczynnika i wykonywanie oznaczeń z hemolizatu krwi pełnej.

Takie doprecyzowanie metodyki wykonywania oznaczeń HbA1c prowadzi do ograniczenia konkurencji, gdyż ofertę w przedmiotowym postępowaniu może złożyć tylko jeden wykonawca. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - uchylania odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 20 zawarte w Wyjaśnieniach i Modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 16 maja 2016 r. oraz odpowiedzi na pytanie nr 1 zawarte w Wyjaśnieniach i Modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 18 maja 2016 r. i dopuszczenie możliwości wykonywania oznaczeń HbA1c zarówno z hemolizatu jak i z krwi pełnej, ewentualnie - poprzez modyfikację pkt 15 załącznika nr 1 a do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia wraz z ocenianymi parametrami polegającą na wskazaniu, że Zamawiający dopuszcza zaoferowanie więcej niż jednego, ale nie więcej niż dwóch odczynników innego producenta, pod warunkiem posiadania aplikacji dla oferowanego analizatora.

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający po otwarciu posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie i dokona modyfikacji zapisów SIWZ zgodnie z jednym z żądań Odwołującego. Przystępujący po stronie Zamawiającego Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył pisemne oświadczenie, że w przypadku uwzględnienia odwołania nie wnosi sprzeciwu.

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.

Zatem mając na uwadze, że:

1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………