KIO invalidates tender winner selection due to procurement law violations in an unlimited tender procedure.

Sygn. akt KIO 496/16 WYROK z dnia 19 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 4 kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków przy udziale wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Mercator jako najkorzystniejszej;

2) odrzucenia oferty wykonawcy Mercator;

3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez przystępującego Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków na rzecz wykonawcy ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 496/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę wyrobów medycznych zgodnie z wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13.01.2016 r. pod nrem 2016/S 008-009502. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Termin na wniesienie ofert, zgodnie z ogłoszeniem, upłynął 22.02.2016 r. Zamawiający zawiadomił 25.03.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mercator Medical S. A. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 04.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 13 na:

1) zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej wykonawca Mercator);

2) zaniechanie (brak) wykluczenia wykonawcy Mercator;

3) wybór oferty wykonawcy Mercator;

4) zaniechanie (brak) wyboru oferty wykonawcy Zarys Inernational Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy Mercator w związku z faktem, że treść złożonych ofert nie odpowiada treści i wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ lub specyfikacji bez bliższego określenia);

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie (brak) wykluczenia wykonawcy Mercator, gdyż wykonawca Mercator złożył nieprawdziwe informacje odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

3) art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy wykonawca Mercator podlega wykluczeniu z postępowania;

5) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Mercator jako najkorzystniejszej;

3) wykluczenia wykonawcy Mercator z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą;

4) powtórzenie czynności badania ofert oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta odwołującego. Argumentacja odwołującego Odwołujący podkreśla, że rękawiczki oferowane przez ww. wykonawcę nie spełniają w całości normy, a zamiarem oraz chęcią Zamawiającego było otrzymanie produktu całościowo zgodnego z normą PN-EN 374. Wykonawca Mercator podając nieprawdziwe informacje powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Po wskazaniach odwołującego, oferta wykonawcy Mercator powinna zostać również odrzucona z uwagi, na fakt, że jest niezgoda z treścią SIWZ. Dowody:

1) Polska Norma PN-EN 374;

2) Pismo z Polskiego Komitetu Normalizacyjnego wskazującego, kiedy dane rękawiczki są zgodne w całości z normą PN-EN 374;

3) Certyfikat badania typu WE wystawionym przez podmiot SATRA TECHNOLOGY, który dotyczy zaoferowanych rękawic. Oferowane przez wykonawcę Mercator rękawiczki nie spełniają całościowych wymagań normy EN-374, czego oczekiwał Zamawiający (opis produktu – załącznik 1 do SIWZ). Norma PN-EN 374 – 1, 2, 3 składa się z trzech części. Ta norma jest normą europejską zharmonizowaną z dyrektywą UE 89/686/EWG, a zarazem obowiązuje w polskim porządku prawnym. Dotyczy ona stricte rękawiczek ochronnych, czyli przedmiotu postępowania przetargowego.

Należy zwrócić uwagę, że w sprawach merytorycznych dotyczących treści normy właściwym jest Komitet Techniczny PKN. Należy wskazać, że wykonawca Mercator wprowadził Zamawiającego w błąd, oświadczając, że oferowane rękawice spełniają w całości wymagania normy EN-374. Wykonawca Mercator do innych postępowań przetargowych załączał Certyfikat badania typu WE wystawiony przez jednostkę notyfikowaną SATRA TECHNOLOGY. W treści certyfikatu zamieszczono adnotację, że rękawice Nitrylex one by one (oferowane w postępowaniu) spełniają wymagania normy EN 374-1 z wyłączeniem klauzuli 5.3.2.

Certyfikat przedstawiono Zamawiającemu wraz z notatką sporządzoną 30.03.2016 r. przez Odwołującego. Z powyższego wynika, że – zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – wykonawca powinien zostać wykluczony z przetargu, ponieważ złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oferowane rękawiczki wtedy są zgodne z ww. normą, gdy spełniają ją w całości, a nie częściowo. Oferowane przez wykonawcę Mercator rękawiczki nie spełniają przedmiotowej normy w całości, ponieważ nie spełniają wymagań wynikających z punktu 5.3.2 normy, tj.

„rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej w załączniku A”. Niezgodność znajduje odzwierciedlenie w Certyfikacie badania typu WE wystawionym przez podmiot SATRA TECHNOLOGY. Jednostka notyfikująca zamieściła adnotację, że rękawice Nitrylex one by one spełniają wymagania normy EN 374-1 z wyłączeniem klauzuli 5.3.2. W opinii PKN nie można stwierdzić zgodności wyrobu z normą EN 374, jeżeli nie spełnia on obligatoryjnego wymogu dot. przebadania na min. 3 substancje chemiczne wymienione w załączniku A lub też jeżeli nie osiągnął wymaganego 2 poziomu ochrony, który został opisany w pkt 5.3.2 normy EN 374-1.

Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zaoferowane rękawice miały spełniać wymagania normy w całości, gdyż Zamawiający nie zawarł stosownej adnotacji w opisie przedmiotu zamówienia (wyłączenia klauzuli 5.3.2). KIO zajmowała się już kwestią, zgodności rękawiczek ochronnych z normą PN-EN 374. W orzeczeniu 23 listopada 2015 roku, sygn. akt: KIO 2448/14 zostało stwierdzone, że jeśli Zamawiający żąda, żeby rękawiczki spełniały w całości daną normę, to nie można zgodzić się z sytuacją, że częściowe jej spełnienie skutkuje zgodnością z daną normą w całości.

Rękawiczki oferowane przez wykonawcę Mercator nie spełniają w całości normy, a zamiarem oraz chęcią Zamawiającego było otrzymanie produktu całościowo zgodnego z normą PN-EN 374. Wykonawca Mercator podając nieprawdziwe informacje powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Po wskazaniach odwołującego, oferta wykonawcy Mercator powinna zostać również odrzucona z uwagi, na fakt, że jest niezgoda z treścią specyfikacji. Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty wykonawcy Mercator, dokonując błędnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy.

Oferta wykonawcy Mercator nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wobec wykonawcy Mercator zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę całokształt przedmiotowej sprawy, a nadto fakt, że wykonawca Mercator świadome podał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, jakoby oferowane produkty były w całości zgodne z normą PN-EN 374 to zasadnym jest przyjęcie, że takie działanie stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący przytoczył tezy wyroku SA Warszawa 15.05.2015, sygn. akt: I ACa 1458/14, gdzie Sąd wskazał, że aby popełnić czyn nieuczciwej konkurencji działanie sprawcy musi być podjęte ze świadomością wywołania określonych skutków, a działający musi dążyć do nieuczciwego przysporzenia sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu szkody. Dlatego również z tego powodu oferta wykonawcy Mercator Medical S.A. powinna zostać odrzucona. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.04.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.04.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 08.04.2016 r. wykonawca Mercator Medical S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 12.04.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie. Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego 14.04.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Przystępujący wniósł na posiedzeniu z udziałem stron o odrzucenie odwołania, gdyż otrzymał załączniki do odwołania w formie nieczytelnej lub fragmentarycznej. Załącznikami tymi były norma, na którą zamawiający powoływał się w specyfikacji (brak strony) oraz certyfikat dotyczący zaoferowanych rękawic badania typu WE wystawiony przez podmiot SATRA TECHNOLOGY (kopia nieczytelna).

Jednak Izba przychyla się do stanowiska odwołującego, że: [1] norma, na którą powoływał się zamawiający w specyfikacji, powinna być we władaniu zamawiającego i znana zamawiającemu oraz [2] zamawiający otrzymał już wcześniej certyfikat przy piśmie z 30.03.2016 r. Ponadto Izba stoi na stanowisku, że w związku z absencją zamawiającego nie można oświadczyć za zamawiającego, że w odwołaniu, które otrzymał zamawiający, wystąpiły usterki uniemożliwiające zapoznanie się z treścią odwołania. Wprost przeciwnie – ze względu na uwzględnienie odwołania – można stwierdzić, że zamawiający zapoznał się w wystarczający sposób z pełną treścią odwołania i załączników.

W związku z tym Izba nie może stwierdzić zaistnienia przesłanki odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp brzmi „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że [...] odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5”. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba oparła wyrok na: dowodach złożonych przez odwołującego: 1) (dowód nr 1) certyfikat (z tłumaczeniem) (2 strony) wystawiony przez podmiot SATRA, z którego to dowodu odwołujący wywodzi o spełnianiu wymogów zamawiającego przez odwołującego; 2) (dowód nr 2) kopię stron 6-8 normy PN-EN 374, z którego odwołujący wywodzi, że nie ma problemu z dostarczeniem, a także uzyskaniem, pełnej treści normy; 3) (dowód nr 3) pismo Szpitala Powiatowego w Wołominie odrzucające ofertę przystępującego, z którego to dowodu odwołujący wywodzi, że nie tylko obecny zamawiający odrzuca ofertę obecnego przystępującego; 4) (dowód nr 5) lista szpitali, które wszczynały postępowania zamówieniowe i precyzowały swoje wymagania identycznie do rozpoznawanego postępowania, z którego odwołujący wywodzi, że różni wykonawcy uzyskiwali zamówienia, a w tym przystępujący; oraz dowodzie złożonym przez przystępującego: 5) (dowód nr 4) komentarz do pisma, które zostało załączone do odwołania, pismo PKN z 7.04.2016 r., z którego przystępujący wywodzi, że nawet dla PKN norma EN 374 stwarza trudności interpretacyjne.

Izba nie wzięła pod uwagę dowodów:

1) o numerze 1, gdyż tłumaczenie nie odpowiadało oryginałowi: oryginał dotyczył numeru 6716 wydania 3 [issue] rozszerzenie 2, a tłumaczenie dotyczyło numeru 6716 wydania 1 rozszerzenie 2; zgodnie z § 19 ust. 3 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), który to przepis brzmi »Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski«;

2) o numerze 3, gdyż dokument dotyczył innego postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego;

3) o numerze 5, gdyż dokument dotyczył innych postępowań prowadzonych przez innych zamawiających bez przedstawienia wystarczająco szczegółowych dokumentacji tych postępowań. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut pierwszy i piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mercator w związku z faktem, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści i wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zamawiający wymagał w pakiecie 13 zał. nr 1 do specyfikacji, aby wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodny m.in. z normą EN-PN 374. Jednak zamawiający nie zaznaczył, że przedmiot zamówienia może nie w pełni odpowiadać normie. Dlatego zamawiający po upływie terminu składania ofert podczas czynności badania ofert nie może zmieniać tego postanowienia specyfikacji. W samej normie (na str. 6 i 7 w rozdz.

6) jest zawarte wyraźnie postanowienie o możliwości spełnienia wymagań normy w pełnym zakresie oraz w zakresie ograniczonym. Zdaniem Izby istotny jest również brak wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji. Zgodnie z procedurą zawartą w art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp wykonawcy mogą przed upływem terminu składania ofert zwrócić się do zamawiająco o wyjaśnienie specyfikacji. Art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Zamawiający musi więc stosować się do pełnej treści normy, bo nie wyłączył w specyfikacji (ani w zmianach do specyfikacji) zakresu zamówienia, w którym wykonawcy (a także zamawiający) mogliby dokonać odstępstw od pełnego brzmienia normy i tym samym do pierwotnego brzmienia specyfikacji. Dlatego odrzucenie oferty niespełniającej w pełnym zakresie wymogów zamawiającego jest obowiązkiem zamawiającego. W rozpoznawanym postępowaniu przetargowym wykonawca Mercactor zaoferował przedmiot zamówienia (rękawice diagnostyczne) spełniające wymagania normy w ograniczonym zakresie, a więc zamawiający nie mógł nie odrzucić takiej oferty, gdyż treść tej oferty nie była zgodna z treścią specyfikacji.

Zamawiający nie zastosował się do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. W związku z powyższym w ocenie Izby, zarzut pierwszy i piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego – zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie (brak) wykluczenia wykonawcy Mercator, gdyż wykonawca Mercator złożył nieprawdziwe informacje odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – nie może zasługiwać na uwzględnienie oraz zarzut trzeci naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Odwołujący nie wykazał, że przystępujący składał swoją ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje z zamiarem wpływu na wynik postępowania, tak aby spełniła się przesłanka wykluczenia przystępującego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który brzmi „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”. Przystępujący zawarł w swojej ofercie informację o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, jednak nie starał się w szczegółowych informacjach ukryć danych o spełnieniu wymagań zawartych w normie tylko w ograniczonym zakresie.

Odmienna interpretacja przez wykonawcę postanowień np. specyfikacji czy normy bądź przepisów bez ukrywania czy przeinaczania faktów nie może być sankcjonowana wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto odwołujący nie wykazał, że przystępujący działał z zamiarem nieuczciwego przysporzenia sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu szkody, gdyż przystępujący nie ukrywał uwarunkowań oferowanego przedmiotu zamówienia. W związku z tym odwołujący nie wykazał, że w rozpoznawanym postępowaniu wystąpiła analogiczna sytuacja do warunków, w których został wydany wyrok SA w Warszawie z 15.05.2015 r., sygn. akt:

I ACa 1458/14, gdzie Sąd wskazał, że aby popełnić czyn nieuczciwej konkurencji działanie sprawcy musi być podjęte ze świadomością wywołania określonych skutków, a działający musi dążyć do nieuczciwego przysporzenia sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu szkody. Podobnie odwołujący nie wykazał naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdyż odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Z tych względów Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego i trzeciego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy wykonawca Mercator podlega wykluczeniu z postępowania – nie może zasługiwać na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący podlega wykluczeniu.

Tak więc Izba stwierdza, że w postępowaniu nie można zastosować przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Ponadto Izba stwierdza, że postępowanie jest prowadzone w przetargu nieograniczonym, a do postępowania prowadzonego w tym trybie nie stosuje się przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”.

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego ofertę składa się Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ………………………………