KIO dismisses appeal and orders refund for invalid third-party joinder lacking power of attorney.

KIO 104/16 1 Sygn. akt: KIO 104/16 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Paulina Zielenkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour Sp. z o.o., ul. Niemcewicza 26, 02-306 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. KIO 104/16 2 Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… KIO 104/16 3 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Kompleksową obsługę w zakresie podróży krajowych i zagranicznych” wykonawca WhyNotTraveł Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

1. czynności badania i oceny ofert, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TravelBank Sp. z o.o., 3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Supertour Lufthansa City Center Sp. z o.o. City Center Sp. z o.o., 4. wyboru oferty wykonawcy TravelBank Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 5. zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TravelBank Sp. z o.o. oraz wykonawcę Supertour Lufthansa City Center Sp. z o.o., pomimo że oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny, poprzez przedstawienie błędnej stawki VAT w % pozycji 3.1.1 (cena za wystawienie biletów lotniczych rejsowych – Europa) oraz 3.1.3 (wystawianie biletów tanie linie lotnicze) wyceny oferty, 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 161 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011 r.

Nr 177, poz. 1054), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TravelBank Sp. z o.o. oraz wykonawcę Supertour Lufthansa City Center Sp. z o.o., pomimo że oferty te są niezgodne z ustawą, gdyż wskazano w nich stawki VAT w wysokości 0% za usługi objęte stawką VAT w wysokości 8%, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę TravelBank Sp. z o. o. oraz wykonawcę Supertour Lufthansa City Center Sp. z o.o., pomimo że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), gdyż ww. wykonawcy nie zaoferowali usług w zakresie sprzedaży biletów uprawniających do podróży na terytorium Polski.

KIO 104/16 4 Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny, a w konsekwencji: • odrzucenia oferty wykonawcy TravelBank Sp. z o.o., • odrzucenia oferty wykonawcy Supertour Lufthansa City Center Sp. z o.o. • dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 8 lutego 2016 r., tj. w przeddzień wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo zamawiającego, w którym zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Skład orzekający Izby nie dopuścił do postępowania odwoławczego wykonawcy Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o., ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa. Skład orzekający Izby ustalił, że zgłoszenie zostało podpisane przez Panią W. K., zgodnie z pieczęcią opisującą jej podpis – Prezesa Bankowego Biura Podróży Travelbank Sp. z o.o. Wraz ze zgłoszeniem przystąpienia nie zostały jednak złożone żadne dokumenty, które miałyby potwierdzać umocowanie tej osoby do reprezentowania tego podmiotu. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15 ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia [przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp), na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach – uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci w szczególności nie posiadania przymiotu wykonawcy, w tym również wykazania umocowania do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu przystąpienia nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić przystępującego do udziału w postępowaniu.

Podobnie o braku możliwości uzupełniania braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 2501/15 KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14, KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13. KIO 104/16 5 Po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił natomiast skutecznie wykonawca Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour Sp. z o.o., ul. Niemcewicza 26, 02-306 Warszawa. Na posiedzeniu wykonawca Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour Sp. z o.o., ul.

Niemcewicza 26, 02-306 Warszawa nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. Stosownie do wskazanego przepisu ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i art. 186 ust. 3 w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. KIO 104/16 6 Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, orzekając jednocześnie o konieczności zwrotu odwołującemu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………………