KIO dismisses appeal when buyer fully accepts contractor's objections, ending proceedings without merit review.

Sygn. akt KIO 2572/15 POSTANOWIENIE z dnia 2 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego 25 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: KOMA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ełku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Wilczęta oraz Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych z punktów gniazdowych i ich transport do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych z Regionu Północnego (nr postępowania ZP.271.3.2015) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wilczęta orzeka:

1. Umarza postępowanie.

2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: KOMA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ełku kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2572/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Wilczęta – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t..j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Wilczęta oraz Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych z punktów gniazdowych i ich transport do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych z Regionu Północnego (nr postępowania ZP.271.3.2015).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 października 2015 r. zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 153755, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.ugwilczeta.bip.doc.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 20 listopada 2015 r.

Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu: KOMA sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ełku {dalej również: „Koma”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., a także o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. 25 listopada 2015 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania, a także od odrzucenia jego oferty Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}:

1. Art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 i 4 – przez uznanie, że Odwołujący nie spełnia określonego w rozdziale X pkt 8 SIWZ warunku udziału w postępowaniu, tzn. złożył wypełniony załącznik nr 6 do SIWZ dotyczący podwykonawców bez podania nazwy i adresu podwykonawcy, w sytuacji gdy: po pierwsze – analiza zapisów SIWZ prowadzi do wniosku, że przytoczony przez Zamawiającego wymóg nie był de facto warunkiem Sygn. akt KIO 2572/15 udziału w postępowaniu (w rozumieniu art. 22 ust. 1 pzp), a załącznik nr 6 do SIWZ dokumentem na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; po drugie – Odwołujący pozostałymi załącznikami do oferty wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez jego zastosowanie jako podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że przepis ten nie może mieć zastosowania w trybie przetargu nieograniczonego, gdyż dotyczy wyłącznie postępowań dwuetapowych, np. gdy składa ofertę wykonawca niezaproszony do udziału w postępowaniu (tak sygn. akt KIO 2136/15).

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36b ust. 1 – przez uznanie, że zapis w ofercie Odwołującego w załączniku nr 6 o treści: „Podwykonawca zostanie wybrany w późniejszym etapie postępowania” czyni ją niezgodną ze specyfikacją, podczas gdy: po pierwsze – nazwa proponowanego podwykonawcy nie ma żadnego znaczenia z perspektywy spełniania warunków udziału w postępowaniu, jakości świadczonej usługi oraz sposobu realizacji zamówienia i jako taka ma charakter wyłącznie dodatkowy i nieistotny, zaś niezgodność oferty z treścią SIWZ, uzasadniająca odrzucenie oferty, musi dotyczyć merytorycznych wymagań określonych w specyfikacji.

Nie uzasadnia odrzucenia oferty jej niezgodność z SIWZ mająca charakter wyłącznie formalny (sygn. akt KIO 1414/15); po drugie – sam Zamawiający przewidział w rozdziale X pkt 8 SIWZ, że niewskazanie podwykonawcy oznaczać będzie samodzielną realizację zamówienia przez wykonawcę – Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego tej sankcji, zamiast tego odrzucił ofertę Odwołującego; po trzecie – sprzeczne ze sobą zapisy SIWZ (rozdział VIII pkt 9 SIWZ oraz rozdział X pkt 8 SIWZ i brzmienie załącznika nr 6 do SIWZ), w pewnym zakresie także niezgodne z ustawą pzp (z art. 36b ust. 1 pzp,) utrudniające Wykonawcy uzupełnienie treści załącznika nr 6 zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, powinny być tłumaczone na korzyść Wykonawcy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:

1. Unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.

2. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty.

3. Dokonania ponownej oceny ofert. Odwołujący z sprecyzował powyższą listę zarzutów w uzasadnieniu odwołania przez podanie dodatkowych okoliczności prawnych i faktycznych, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Sygn. akt KIO 2572/15 Pismem z 27 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 27 listopada 2015 r. przekazał faksem kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 2 grudnia 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp w całości uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie kosztów postępowania.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W takim przypadku zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby z odpowiedzi na odwołanie wynika wola uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, skoro Zamawiający oświadczył, że uznaje w całości za zasadne żądania zgłoszone w związku z tymi zarzutami. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.

Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy pzp Sygn. akt KIO 2572/15 nakazuje w takim przypadku Zamawiającemu w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………