Public procurement appeal dismissed; clarifying answers did not alter payment terms or breach fair competition rules.

Sygn. akt KIO 2540/15 WYROK z dnia 1 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 20 listopada 2015 r. wniesionego przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa, przy udziale A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2540/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową ul. Marynarskiej na odc. ul. Taśmowa – ul. Rzymowskiego«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13.10.2015 r. pod nrem 2015/S 198-358516.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 10.11.2015 r. o udzieleniu wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia. Wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 20.11.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie, że zamawiający przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SIWZ naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 38 ust. 1 Pzp – ponieważ zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SIWZ w sposób jednoznaczny w zakresie ponoszenia kosztów wynikających z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej przez zamawiającego infrastruktury lub instalacji, a zinwentaryzowanej przez wykonawcę w trakcie aktualizacji dokumentacji projektowej przebudowy ul. Marynarskiej, tj. czy koszty w tym zakresie ponosi zamawiający czy też powinny zostać one przez wykonawców ujęte w cenie oferty;

2) art. 7 ust. 1 Pzp – przez pozostawienie w wyżej opisanym zakresie SIWZ niewyjaśnionych wątpliwości skutkujących tym, że część wykonawców ujmie wskazany powyżej koszt uszkodzenia lub przeniesienia przeszkody w cenie ofertowej uwzględniając ten koszt, jako ich własne ryzyko, a część uzna, że jest to ryzyko zamawiającego, którego koszt wystąpienia obciąża zamawiającego – co w efekcie spowoduje że złożone w postępowaniu oferty będą zawierały rozbieżne, dowolnie przyjęte założenia do wyceny, a więc złożone w postępowaniu oferty będą względem siebie nieporównywalne i niekonkurencyjne – co czyni postępowanie przygotowywanym i prowadzonym z bez zachowania uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu jednoznacznego wyjaśnienia czy zamawiający pokryje koszty wynikłe z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej przez zamawiającego infrastruktury lub instalacji, a zinwentaryzowanej przez wykonawcę w trakcie aktualizacji dokumentacji projektowej przebudowy ul. Marynarskiej. Argumentacja odwołującego 10 listopada 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi m.in. na pytanie nr 4 o wyjaśnienie treści SIWZ: PYTANIE 4: Prosimy o potwierdzenie, że w konsekwencji uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji, zamawiający pokryje udokumentowane koszty związane z takimi zdarzeniami wobec niemożliwości ich przewidzenia przez wykonawcę.

ODPOWIEDŹ: »Zamawiający informuje, że zgodnie z pkt 2.1 PFU „Ogólne wymagania formalno-prawne”, wykonawca zobowiązany jest do aktualizacji dokumentacji projektowej przebudowy ul. Marynarskiej, która obejmuje w szczególności wykonanie inwentaryzacji urządzeń podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej. Wykonawca zobowiązany jest przekazać do zamawiającego w terminie do 4 miesięcy od dnia podpisania umowy wyniki inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej kolidującej z projektowanym układem drogowym.

Zamawiający nie będzie ponosił kosztów wynikających z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji«. Udzielona przez zamawiającego 10.11.2015 r. odpowiedź na pytanie nr 4 nie jest jasna i jednoznaczna. W istocie zamawiający potwierdza wynikający z pkt 2.1 PFU obowiązek wykonawcy polegający na wykonaniu inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej kolidującej z projektowanym układem drogowym. Jednak postanowienie, że „Zamawiający nie będzie ponosił kosztów wynikających z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji” nie daje się jednoznacznie zinterpretować.

Z odpowiedzi nie wynika czy zamawiający będzie ponosił koszty wynikające z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji, a zinwentaryzowanej przez wykonawcę, czy też koszty te ponoszone będą przez wykonawcę w ramach ceny ryczałtowej za wykonanie umowy. Odwołujący nie kwestionuje, że w cenie ryczałtowej za wykonanie zamówienia obowiązany jest uwzględnić koszty wynikające z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia zinwentaryzowanej przez zamawiającego infrastruktury lub instalacji.

Udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 4 nasuwa wątpliwość, czy zamawiający dodatkowo pokryje koszty wynikające z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia infrastruktury lub instalacji, której zamawiający nie zinwentaryzował, a została ona ujawniona dopiero w wyniku wykonanej przez wykonawcę na podstawie pkt 2.1 PFU inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej kolidującej z projektowanym układem drogowym. W przypadku pozostawienia udzielonej 10.11.2015 r. odpowiedzi na pytanie nr 4 w dotychczasowym, niejednoznacznym brzmieniu, wykonawcy, w tym odwołujący nie będą w stanie przyjąć rzetelnych i jednolitych podstaw i założeń do sporządzenia kalkulacji ceny ofertowej.

W efekcie w postępowaniu zostaną złożone oferty, które nie są ze sobą porównywalne. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.11.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 20.11.2015 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp). 26.11.2015 r. wykonawca Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 26.11.2015 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.

Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie 27.11.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu, 30.11.2015 r., zamawiający przekazał odpowiedzi na odwołanie odwołującemu i uczestnikowi postępowania. Na posiedzenie ani na rozprawę nie stawił się przystępujący Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo właściwego zawiadomienia o terminie i miejscu posiedzenia oraz rozprawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający udzielił wyjaśnień do treści specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że cyt. »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie [...] pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert«.

Zamawiający udzielił wyjaśnień na konkretne zwrócenie się o wyjaśnienia. I tak należy odczytywać te wyjaśnienia. Żądanie wyjaśnień dotyczyło potwierdzenia, że cyt. »w konsekwencji uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji, zamawiający pokryje udokumentowane koszty związane z takimi zdarzeniami wobec niemożliwości ich przewidzenia przez wykonawcę«. Z wyjaśnień wynika, że zamawiający odmówił oddzielnego finansowania takich zdarzeń. Z wyjaśnień jednoznacznie wynika, że zamawiający cyt.

»nie będzie ponosił kosztów wynikających z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji« [podkreślenie Izby]. Izba podkreśla, że przytaczane wyjaśnienia nie wprowadzają do specyfikacji żadnych nowych postanowień, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że zamawiający zmienia reguły płatności. W dalszym ciągu za wszystko ponosi koszty i ryzyko wykonawca, natomiast zamawiający finansuje tę inwestycję tylko do poziomu ceny ryczałtowej, którą wykonawcy zaproponują w ofercie.

W związku z tym nie został naruszony art. 38 ust. 1 Pzp, a także odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«. Izba stwierdza, że wyjaśnienia są jednoznaczne na postawiony problem w pytaniu nr 4 (zwróceniu się o udzielenie wyjaśnień). W związku z tym Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i oddala odwołanie w całości.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………