Court dismissed prosecutor's appeal regarding misclassification of SIM card theft as a misdemeanor rather than a felony.

sygn. akt II Kz 219/13 POSTANOWIENIE Dnia 2 października 2013r. Sąd Okręgowy w Tarnowie Wydział II Karny w składzie: Przewodniczący: SSO Jacek Satko Protokolant: st. sekr. Irena Żyłka po rozpoznaniu w sprawie obwinionych M. M. i K. J. obwinionych o wykroczenie z art. 119 § 1 kw, art. 121 § 2 kw zażalenia prokuratora na postanowienie Sądu Rejonowego w Tarnowie z dnia 10 września 2013r. sygn. II W 1949/13 o stwierdzeniu swej niewłaściwości i przekazaniu sprawy Prokuraturze Rejonowej w Tarnowie do dalszego prowadzenia na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 109 § 2 kpw p o s t a n a w i a uchylić zaskarżone postanowienie.

UZASADNIENIE

M. M. i K. J. zostali obwinieni o to, że:

1. w bliżej nieokreślonym dniu miesiąca stycznia 2013r. w miejscowości Ł. (...)wspólnie dokonali przywłaszczenia karty Sim o wartości 30zł na szkodęA. P., 2. w okresie czasu od dnia 2 lutego 2013r. do dnia 3 kwietnia 2013r. przy użyciu skradzionej kary Sim wspólnie wyłudzili połączenia telefoniczne i internetowe o których wiedzieli, że są płatne na kwotę 1274,79 zł na szkodęA. P. tj. o wykroczenia z art. 119 § 1 kw i art. 121 § 1 kw w zw. z art. 9 § 2 kw. Powołanym postanowieniem Sąd stwierdził swą niewłaściwość i przekazał sprawę do dalszego prowadzenia prokuratorowi.

W uzasadnieniu stwierdził, że zaproponowana przez oskarżyciela kwalifikacja z art. 121 § 2 kw jest niewłaściwa. Rozważał Sąd, czy zachowanie to nie stanowi przestępstwa z art. 285 § 1 kk, a w ostateczności uznał, że czyn ten realizuje występek z art. 284 § 1 kk tj. przywłaszczenie prawa majątkowego. Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł prokurator, który zarzucił mu obrazę prawa materialnego, a to art. 119 § 1 kw oraz art. 121 § 2 kw poprzez wyrażenie błędnego poglądu, iż czyny polegające na przywłaszczeniu karty Sim o wartości 30 zł oraz na wyłudzeniu usług telekomunikacyjnych i internetowych przy użyciu wymienionej karty nie wypełniają znamion wykroczeń wskazanych w tych artykułach, a stanowią przestępstwo z art. 284 § 1 kk i w rezultacie przekazanie sprawy Prokuraturze Rejonowej w Tarnowie do dalszego prowadzenia, podczas gdy czyny te wypełniają znamiona wykroczenia z art. 119 § 1 kw i z art. 121 § 2 kw, a zatem do rozpoznania sprawy właściwy jest Sąd Rejonowy w Tarnowie.

W konkluzji żalący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do dalszego prowadzenia Sądowi Rejonowemu w Tarnowie.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

zażalenie jest zasadne. Niewątpliwie czyn zarzucany obwinionym nie może być traktowany jako występek z art. 285 § 1 kk gdyż czynnością wykonawczą owego przestępstwa jest „włączenie się” do cudzego urządzenia telefonicznego, które w niniejszej sprawie nie występowało. W przypadku braku „włączenia się” bezprawne korzystanie wbrew woli abonenta z urządzenia telefonicznego należącego do tegoż polegającego na samoistnym uruchomieniu na jego rachunek impulsów telefonicznych stanowi wykroczenie z art. 121 § 2 kw (zob. m.in.

A. Marek Kodeks Karny Komentarz Warszawa 2007 s. 522). Jak zeznała A. P.(k.10, 17v) karta Sim została jej skradziona. Słusznie zwraca uwagę skarżący, że w tej sytuacji nie może być mowy o przywłaszczeniu, aczkolwiek w opisie czynu zarzuconego błędnie opisano zachowanie obwinionych jako przywłaszczenie. W orzecznictwie stwierdza się, że przy przywłaszczeniu rzecz, jako powierzona w określonym celu przez właściciela znajduje się w legalnym posiadaniu przywłaściciela (zob. m.in. Orzeczenie Pełnego Kompletu Całej Izby II z dnia 16 listopada 1925r., II K 1198/25, Zbiór Orzeczeń 1925/267).

Dobitniej tę różnicę wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 sierpnia 1978r. Rw 285/78, OSNKW 1978/10/118 stwierdzając, że różnica pomiędzy przestępstwem kradzieży a przestępstwem przywłaszczenia polega na tym, że sprawca kradzieży zabiera z posiadania innej osoby cudze mienie ruchome w celu przywłaszczenia, natomiast sprawca przestępstwa przywłaszczenia, przywłaszcza sobie cudze mienie ruchome, które znalazło się w jego legalnym, nie bezprawnym posiadaniu. W sprawie mamy do czynienia z szeroko rozumianym oszustwem, które przybiera jako przepis szczególny postać szalbierstwa, które zachodzi bez względu na wysokość wyrządzonej tym czynem szkody (zob.

M. Wojarski, W Radecki: Kodeks wykroczeń Komentarz Warszawa2006 s. 677). Faktem jest, że treść wykroczenia z art. 121 § 2 kw jest trochę archaiczna w kontekście konieczności ustalenia „innego podobnego świadczenia”, w odniesieniu do np. wyłudzenia pożywienia, ale jak to zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 29 września 2004r., I KZP 21/04, OSNKW 2004/9/90, kwestia dostosowania brzmienia przepisów do szybko postępującego rozwoju technologicznego traci na znaczeniu, gdy się uwzględni ówczesną wolę ustawodawcy i możliwość właściwej wykładni przepisu poprzez konfrontowanie znaczenia i zakresu normy z wolą aktualnego ustawodawcy, uwzględniającą współczesne realia.

Znamienne jest to, iż redakcja tego przepisu w zakresie zachowań odnoszących się do wyłudzenia świadczenia związanego „z działaniem automatu lub innego podobnego świadczenia, o którym wie, że jest płatne” jest identyczna jak w będącym odpowiednikiem wykroczenia z art. 121 § 2 kw, przestępstwie z art. 265 kk z 1932r. W tej sytuacji wskazana we wniosku o ukaranie kwalifikacja prawna zarzuconych obwinionym wykroczeń jest właściwa, co skutkuje uwzględnieniem zażalenia i uchyleniem zaskarżonego postanowienia.