KIO dismisses appeal when buyer fully accepts all contractor's appeal arguments under Pzp. The court terminates proceedings and orders the refund of the appeal fee. The decision applies the rule that full acceptance of arguments warrants dismissal without further review.

Sygn. akt KIO 1364/15 POSTANOWIENIE z dnia 13 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 13 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: OPEUS Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kobiałka 9, 09-411 Płock; OPEUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna, ul. Kobiałka 9, 09-411 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Karlino, Plac Jana Pawła II 6, 78-230 Karlino przy udziale wykonawcy: FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k., ul. Partyzancka 78/92, 95-200 Pabianice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia:

1) umarza postępowanie odwoławcze;

2) koszty postępowania odwoławczego wzajemnie znosi;

3) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: OPEUS Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kobiałka 9, 09-411 Płock; OPEUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo- akcyjna, ul. Kobiałka 9, 09-411 Płock kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 1364/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Gmina Karlino - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wybór wykonawcy zadania pn. „Dostawa i montaż modułów fotowoltaicznych w systemie naziemnym i na dachach budynków użyteczności publicznej w gm.

Karlino” w ramach projektu: „Działania infrastrukturalne na rzecz poprawy stanu środowiska w obiektach użyteczności publicznej na terenie dorzecza Parsęty oraz w ramach Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Szczecinie”, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w skrócie „Pzp”, właściwych dla zamówień o wartości przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2015 r., nr 2015/S 047-080952.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: OPEUS Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i OPEUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibami w Płocku - wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na:

1) odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 22 maja 2015 r. z uzasadnieniem, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 2) wyborze oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Pabianicach, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia, 3) wyborze oferty REGRESS Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego błędne zastosowanie na skutek przyjęcia, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w skrócie „SIWZ”, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy w świetle przywołanego przepisu brak było przesłanek do dokonania takiej czynności przez zamawiającego, 2) art. 87 ust. 1 przez nie uwzględnienie, że odwołujący na skutek wezwania zamawiającego udzielił mu wyczerpujących wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zadanym przez zamawiającego, tj. w zakresie odstępstwa od wymiarów oferowanych modułów fotowoltaicznych wraz z załączeniem opinii w tym zakresie wydanej przez mgr inż.

W. G. i mgr inż. R. Ł., a tym samym potwierdził, iż zaoferowane moduły fotowoltaiczne odpowiadają treści SIWZ, a w szczególności posiadają oczekiwane przez zamawiającego parametry techniczne, tj. masę i sprawność, pomimo dopuszczonych przez zamawiającego odstępstw od zakładanych wymiarów paneli, 3) art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 przez wybór oferty złożonej przez FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Pabianicach, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, gdy tymczasem ofertę najkorzystniejszą w tym zakresie, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, złożył odwołujący, 4) art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 przez wybór oferty złożonej przez REGRESS Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, gdy tymczasem ofertę najkorzystniejszą w tym zakresie, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, złożył odwołujący.

Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie całości zamówienia, tj. części I, II i III, 2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia złożonej przez FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Pabianicach, 3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia złożonej przez REGRESS Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, 4) dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert, jako najkorzystniejszej w zakresie całości zamówienia, tj. części I, II i III, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w treści odwołania na wskazane w nim okoliczności, 6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków P. T., W.

G. i R. Ł. (doręczenie wezwań na adres odwołującego) oraz M. P. (doręczenie wezwania na adres: SELFA GE S.A., ul. Bieszczadzka 14, 71-042 Szczecin), na okoliczność, że zaoferowane przez odwołującego moduły fotowoltaiczne odpowiadają treści SIWZ i wyjaśnieniom zamawiającego w tym zakresie zawartym w piśmie z dnia 3 kwietnia 2015 r., 7) z ostrożności procesowej, tj. na wypadek gdyby zebrany w sprawie materiał dowodowy okazał się w ocenie Izby niewystarczający dla oceny, czy zaoferowane przez odwołującego moduły fotowoltaiczne odpowiadają treści SIWZ i wyjaśnieniom zamawiającego w tym zakresie zawartym w piśmie z dnia 3 kwietnia 2015 r., odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa o specjalności sieci i instalacji elektrycznych, na okoliczność ustalenia, że zaoferowane przez odwołującego moduły fotowoltaiczne odpowiadają treści SIWZ i wyjaśnieniom zamawiającego w tym zakresie, zawartym w piśmie z dnia 3 kwietnia 2015 r., 8) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym o zasądzenie na rzecz odwołującego kwoty wpisu wniesionego od odwołania oraz innych dalszych kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Z daleko idącej ostrożności procesowej, tj. na wypadek niepodzielenia przez Izbę argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania, jako wniosek ewentualny odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty odwołującego poprzedzonej precyzyjnym wezwaniem odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty, o których mowa w art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie wskazanym w piśmie zamawiającego z dnia 17 czerwca 2015 r. odrzucającym ofertę odwołującego. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2015 r. faksem i drogą elektroniczną oraz w dniu 13 lipca 2015 r. na piśmie odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp uwzględnia w całości zarzuty wskazane w odwołaniu wniesionym przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.

Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Pabianicach, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł w dniu 10 lipca 2015 r. drogą elektroniczną i w dniu 13 lipca 2015 r. na piśmie oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, uznała, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu w rozumieniu przepisu art. 186 ust. 2 Pzp. Uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie budziło wątpliwości.

Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Pabianicach, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym na podstawie wskazanego przepisu art. 186 ust. 3 Pzp. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła przepisy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238) i nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………….