KIO dismisses public tender appeal when buyer fully accepts all contractor's objections and no other bidder joins.

Sygn. akt: KIO 538/14 POSTANOWIENIE z dnia 31 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń Po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 31 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 19 marca 2014 r. przez wykonawcę: Geotronics Polska Sp. z o.o., ul. Konecznego 4/10u, 31-216 Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Zakład Maszyn Torowych, ul. Spławy 2a, 31-987 Kraków - wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze, 2. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.

3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Geotronics Polska Sp. z o.o., ul. Konecznego 4/10u, 31-216 Kraków kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 538/14 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Zakup i dostawa trzech urządzeń do pomiaru parametrów regulacji osi toru przeznaczonych do obsługi geodezyjnej maszyn torowych eksploatowanych w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakładzie Maszyn Torowych w Krakowie ul. Spławy 2a", (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 listopada 2013 r. pod numerem 2013/S 223- 388831), w dniu 19 marca 2014 r. zostało złożone w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę Geotronics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia w dniu 10 marca 2014r. drogą elektroniczną o wykluczeniu odwołującego z postępowania i o unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. Zakładowi Maszyn Torowych w Krakowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami) zwanej dalej „ustawą Pzp”, tj.:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, odrzucenie jego oferty i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej (posiadania wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej);

2) art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, pomimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu na brak przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania. Biorąc pod uwagę powołane wyżej zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2) unieważnienia czynności oceny oferty odwołującego;

3) przeprowadzenia ponownej oceny oferty odwołującego, a w jej toku uznanie, że odwołujący wykazał spełnianie warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej;

4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 marca 2014 r. zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w trybie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie złożył żaden wykonawca. W dniu 27 marca 2014 r. za zamawiający poprzez ustanowionego w sprawie pełnomocnika radcę prawnego Marcina Widłaka, na podstawie załączonych pełnomocnictw uprawniających do działania w imieniu zamawiającego i jego reprezentowania złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że wnosi o:

1) umorzenie postępowania;

2) zniesienie kosztów postępowania 3) nadto, zamawiający wnosił o wyznaczenie posiedzenia niejawnego, celem wydania orzeczenia o umorzeniu postępowania. W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający podał, że: „po zapoznaniu się z odwołaniem oraz przedstawioną w uzasadnieniu argumentacją postanawia przychylić się do twierdzeń Odwołującego się w zakresie braku podstaw do uznania, iż podlegał on wykluczeniu z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz uznania jego oferty za odrzuconą. W konsekwencji za nieuzasadnione, a w każdym razie przedwczesne uznać należy także podjęcie decyzji w sprawie unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Zamawiający podnosi, iż dokonując oceny przedłożonej przez Odwołującego się polisy ubezpieczeniowej ocenił zakres ubezpieczenia, który wobec ograniczenia odpowiedzialności za produkt do sumy 1 min zł nie obejmował wymaganego ubezpieczenia działalności wykonawcy związanej z przedmiotem zamówienia. Biorąc jednakże pod uwagę wykładnię Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowaną przez Odwołującego się w powołanych w odwołaniu orzeczeniach KIO, uznać należało, iż przedstawiona wraz z ofertą polisa ubezpieczeniowa daje wystarczające podstawy do pozytywnej weryfikacji spełnienia przez Wykonawcę wymogu pozostawania w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia.

W tej sytuacji, w przypadku umorzenia postępowania, Zamawiający, zgodnie z żądaniami Odwołującego się oraz stosownie do treści art. 186 ust. 2 zdanie 2 p.z.p. podejmie decyzje o: unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego się i uznania jego oferty za odrzuconą oraz przeprowadzi ponowną ocenę złożonej przez niego oferty i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając powyższe na uwadze oraz okoliczność, iż do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie przystąpił drugi Wykonawca (zawiadomiony o wniesieniu odwołania w dniu 21 marca 2014 r.), zachodzi przesłanka otwierająca możliwość umorzenia postępowania na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 186 ust. 2 zdanie 1 p.z.p. Zgodnie z powyższym, wobec faktu uwzględnienia odwołania w całości oraz mając na celu przyspieszenie zakończenia postępowania odwoławczego, a co za tym idzie także postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - Zamawiający wnosi jak na wstępie.” Wyżej przytoczone stanowisko zamawiającego Izba uznała za uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, o którym mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, co zamawiający potwierdził w trakcie posiedzenia z udziałem stron.

Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec stwierdzenia, że zamawiający ze skutkiem prawnym uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znosi się wzajemnie między stronami.

Jednocześnie, w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …………………………