Public procurement appeal dismissed; tenderer amended requirements to satisfy bidder's objections, rendering further proceedings unnecessary.

Sygn. akt KIO/908/10 POSTANOWIENIE z dnia 31 maja 2010r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Protokolant Wioleta Paczkowska w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2010 r. przez Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11 A odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Gdańsku, 80- 354 Gdańsk, ul. Subisława 5. przy udziale wykonawców Budimex S.A., ul. Stawki 40 , 01-040 Warszawa, Warbud S.A. ul. Aleje Jerozolimskie 162 a, 02-342 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się. postanawia:

1. Umarza postępowanie odwoławcze.

2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Gdańsku, 80- 354 Gdańsk, ul. Subisława 5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11 A, 2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Gdańsku, 80- 354 Gdańsk, ul. Subisława 5 na rzecz Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11 A, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO/908/10 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku – prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na budowę mostu przez rzekę Wisłę koło Kwidzyna wraz z dojazdami, w ciągu drogi krajowej nr 90.

W ogłoszeniu i SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym, stanowiąc, że wykonawca winien dysponować osobami, które będę uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia wraz z ofertą osób, którymi dysponują, na każdą z następujących funkcji: dyrektor kontraktu, kierownik budowy robót mostowych dla przeprawy zasadniczej, kierownik budowy robót mostowych dla pozostałych obiektów, kierownik budowy robót drogowych oraz geodeta.

W odniesieniu do wszystkich powyższych funkcji Zamawiający określił wymagania dotyczące wykształcenia i doświadczenia zawodowego oraz wskazał m.in., że okres pracy na kontrakcie obejmuje czas co najmniej od daty rozpoczęcia robót do daty wystawienia świadectwa przejęcia. W dniu 14 maja Mostostal Warszawa S.A. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający:

1. art. 22 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

2. art. 7 ustawy – poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, naruszenia te wystąpiły przy określeniu wymagań dotyczących funkcji: kierownika budowy robót mostowych dla przeprawy zasadniczej, kierownika budowy robót mostowych dla pozostałych obiektów, kierownika budowy robót drogowych oraz geodety. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 maja 2010 r. Zamawiający, w dniach 14 oraz 25 maja 2010 r. dokonał zmian ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego, co zostało przyznane przez pełnomocnika Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Jednakże Zamawiający na etapie posiedzenia nie poinformował o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu, twierdząc, że nie wszystkie żądane przez Odwołującego zmiany zostały wprowadzone, a po otwarciu rozprawy wnosił o oddalenie odwołania. Podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego, wnioskując o umorzenie postępowania poinformował, że mimo nieznacznych różnic pomiędzy wprowadzonymi do ogłoszenia i SIWZ zmianami, a wnioskami przedstawionymi w odwołaniu, uznaje odwołanie za uwzględnione w całości i nie wnosi żadnych uwag i żądań co do sposobu ich uwzględnienia.

Różnice miedzy żądaniami odwołania a wprowadzonymi zmianami dotyczyły:

1. wymagań w zakresie doświadczenia kierownika budowy robót mostowych dla przeprawy zasadniczej (Zamawiający utrzymał wymóg doświadczenia przy budowie minimum jednego obiektu mostowego o konstrukcji podwieszanej i długości najdłuższego przęsła minimum 80 m, jednak zamiennie (a nie łącznie – jak przed zmianą) z wymogiem doświadczenia przy budowie minimum jednego obiektu mostowego realizowanego w technologii nasuwu podłużnego;

2. okresu doświadczenia wymaganego od geodety (wprowadzono wymóg 5-letniego doświadczenia). Odwołujący oświadczył, że sposób zmiany wymagań dotyczących kierownika budowy robót mostowych dla przeprawy zasadniczej, poprzez rezygnację z kumulatywnego spełnienia opisanych wyżej warunków, uznaje za spełnienie żądań wyrażonych w odwołaniu i nie wnosi do niego uwag. Również wymagany po zmianie okres doświadczenia geodety jest zgodny z odwołaniem, w którym wniesiono o skrócenie 10-letniego okresu i jedynie przykładowo zaproponowano zmianę na 3 lata.

Po ustaleniu w toku rozprawy, że dokonane przez Zamawiającego w dniach 14 i 25 maja 2010 r. zmiany ogłoszenia i SIWZ czynią zadość wszystkim żądaniom Odwołującego, Zamawiający zawnioskował o umorzenie postępowania z uwagi na uwzględnienie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec ustalenia, że Zamawiający jeszcze przed rozprawą dokonał czynności, których domagał się Odwołujący oraz potwierdzenia przez Odwołującego, że wprowadzone zmiany opisu warunków udziału w postępowaniu wyczerpują wszystkie zgłoszone w odwołaniu żądania, należy uznać, że Zamawiający uwzględnił w pełni zarzuty zawarte w odwołaniu, a dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Jednocześnie – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej – nie stanowi przeszkody do umorzenia postępowania fakt przeprowadzenia posiedzenia z udziałem stron i rozprawy. Mimo że przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje – w sytuacji uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu – możliwość umorzenia postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, to należy przyjąć, że postanowienie o umorzeniu postępowania może być wydane również na późniejszych etapach postępowania, w zależności od tego, kiedy zostaną ujawnione okoliczności uzasadniające umorzenie.

Dalsze prowadzenie postępowania w sytuacji braku sporu między stronami byłoby bowiem niecelowe. Za taką interpretacją przemawia również fakt, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w § 5 ust. 1 pkt 1, regulują kwestię kosztów postępowania w przypadku jego umorzenia z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania po otwarciu rozprawy albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z którym, jeżeli uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. Przewodniczący: ……………………… Członkowie:

……………………………… ………………………………