Court dismisses appeal against seizure of gambling machines, upholding prosecutor's decision under urgent circumstances.

Sygn. akt II Kp 243/15 POSTANOWIENIE Dnia 07 września 2015 roku Sąd Rejonowy w Siedlcach II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSR Anita Kowalczyk - Makuła Protokolant: sekr. sąd. Beata Krzyzińska przy udziale prokuratora --- po rozpoznaniu zażalenia A. C. na postanowienie prokuratora Prokuratury Rejonowej w S. (...) z dnia 26 czerwca 2015 roku o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy w sprawie Ko/kks 71/15 na podstawie art. 437 §1 kpk postanawia: zażalenia nie uwzględnić i postanowienie w zaskarżonej części utrzymać w mocy.

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 26 czerwca 2015 roku prokurator Prokuratury Rejonowej w S. (...) zatwierdził dokonane w dniu 23 czerwca 2015 roku , w lokalu baru (...) znajdującym się w S. przy ul. (...), którego właścicielem jest podmiot o nazwie (...), zatrzymanie od A. C.:

a) automatu do gry B. (...) o numerze fabrycznym (...)131; b) środków pieniężnych w kwocie 5 zł (jedna moneta o nominale 5 zł) stanowiących wygraną z automatu do gry B. (...) o numerze fabrycznym (...)131;

c) automatu do gry H. (...) o numerze fabrycznym (...); d) środków pieniężnych w łącznej kwocie 340 zł (68 monet o nominale 5 zł) stanowiących wygraną z automatu do gry H. (...) o numerze fabrycznym (...);

e) automatu do gry B. (...) o numerze fabrycznym (...)130; f) środków pieniężnych w kwocie 5 zł (jedna moneta o nominale 5 zł) stanowiących wygraną z automatu do gry B. (...) o numerze fabrycznym (...)130;

g) automatu do gry B. (...) o numerze fabrycznym (...)132; h) środków pieniężnych w kwocie 5 zł (jedna moneta o nominale 5 zł) stanowiących wygraną z automatu do gry B. (...) o numerze fabrycznym (...)132;

i) automatu do gry H. (...) o numerze fabrycznym AB-HS- (...); j) środków pieniężnych w łącznej kwocie 210 zł wyjętych w trakcie oględzin z automatu do gry H. (...) o numerze fabrycznym AB-HS- (...);

k) automatu do gry H. (...) o numerze fabrycznym MA-HS- (...); l) środków pieniężnych w łącznej kwocie 10 zł wyjętych w trakcie oględzin z automatu do gry H. (...) o numerze fabrycznym MA-HS- (...);

m) opinii technicznej Nr(...)dotyczącej automatu H. S. o numerze seryjnym MA-HS- (...) – łącznie 5 kart formatu A4;

n) opinii technicznej Nr (...)dotyczącej automatu H. S. o numerze seryjnym AB-HS- (...) – łącznie 5 kart formatu A4;

o) umowa najmu powierzchni użytkowej nr (...) zawarta w dniu 07 VII 2014 r. pomiędzy (...) Sp. z o.o., a (...) A. C. – łącznie 4 kart formatu A4;

p) instrukcji- 3 karty formatu A4. Zażalenie na powyższe postanowienie w ustawowym terminie złożyła A. C. i zaskarżając decyzję w całości, zarzuciła jej:

1. mogącą mieć wpływ na treść wydanego postanowienia obrazę przepisów postępowania art. 217 § 1 kpk w zw. z art. 27 § 4 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez wydanie postanowienia o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy, w sytuacji gdy ich zatrzymanie nastąpiło przez właściwy organ pomimo braku wystąpienia koniecznego w takiej sytuacji „wypadku niecierpiącego zwłoki”, przez co brak było podstaw do zatrzymania rzeczy;

2. mogącą mieć wpływ na treść wydanego postanowienia obrazę przepisów postępowania art. 193 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez dokonanie, w dniu zatrzymania automatów, ich oględzin i przeprowadzenie eksperymentu w sposób rażąco wadliwy, gdyż badanie techniczne automatów wymaga specjalistycznej wiedzy z tego zakresu, a więc powołania na tę okoliczność opinii biegłego właściwej specjalności i kontrola taka ( w tym eksperyment) powinna być przeprowadzona przy udziale biegłego;

3. naruszenie prawa materialnego art. 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez uznanie, ze zatrzymane w toku sprawy automaty do gry posiadają cechy automatów w rozumieniu w/w ustawy, co stało się podstawą podjęcia decyzji o ich zatrzymaniu i następnie wydania zaskarżonego postanowienia, podczas gdy zatrzymane automaty nie spełniają wymogów w/w ustawy i nie można na nich prowadzić gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a uchybienia w tym zakresie stanowią o niezasadności zatrzymania rzeczy, które działały zgodnie z przepisami prawa;

4. naruszenie prawa materialnego art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie jedynie na podstawie przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oględzin automatów i eksperymentu, że na zatrzymanych automatach były urządzane gry z rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem jedynie Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz nakazanie jej zwrotu zatrzymanych przedmiotów. Prokurator , który w dniu 21 lipca 2015r. przekazał zażalenie do sądu , wniósł o nieuwzględnienie przedmiotowego zażalenia i utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia.

Sąd zważył, co następuje:

Zażalenie nie jest zasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy zaznaczyć iż sąd orzekający, znając aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego a także rozstrzygnięcia sądu odwoławczego, nie podziela poglądu iż przepisy ustawy z dnia 19.11.09 r. o grach hazardowych są bezskuteczne w polskim systemie prawnym i nie mogą być podstawą represji karnej wobec jednostek na terenie Polski. Podobne stanowisko w ostatnich orzeczeniach zajmował Sąd Okręgowy w S. (...). W ocenie sądu zatrzymanie automatów oraz pozostałych przedmów , należało uznać za zasadne, zaś zarzuty przedstawione w zażaleniu za chybione.

Analizując akta sprawy nie można zgodzić się z zarzutami , że naruszono , któryś z przepisów postępowania karnego , powołanych przez skarżącą w jej zażaleniu . Automaty do których prawa rości sobie skarżąca oraz pozostałe przedmioty wymienione w postanowieniu , zabezpieczono na podstawie obowiązujących przepisów prawa dla celów dowodowych, w oparciu o stosowe protokoły i wydanie pokwitowań a dokonujący przeszukania i zatrzymywania funkcjonariusze celni działali w zakresie nadanych im uprawnień . Zgodnie z art. 217 § 1 k.p.k., rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki -także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu.

W świetle art. 217 § 1 k.p.k., rzeczami mogącymi stanowić dowód w sprawie są takie , które „służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, zachowały na sobie ślady przestępstwa, pochodzą bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa, mogą służyć jako środek dowodowy do wykrycia sprawcy czynu lub ustalenia przyczyn i okoliczności przestępstwa" (§ 173 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 marca 2010r. - Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury; Jan Grajewski - Komentarz aktualizowany do art. 217 Kodeksu postępowania karnego).

Z art. 217 § 1 k.p.k. ponadto wynika, że podstawą zatrzymania jest samo przypuszczenie, iż przedmioty są „rzeczami mogącymi stanowić dowód w sprawie". Nie jest wymagana ani pewność organu procesowego co do tego, że zatrzymane rzeczy są dowodami zaistnienia przestępstwa, ani to, że po przeprowadzeniu z tymi rzeczami określonych czynności kolejne ich badanie, pozwoli na ustalenie nowych faktów. Wystarczy tu samo przypuszczenie, że tak właśnie może być. W ocenie sądu w niniejszej sprawie organ prowadzący postępowanie miał pełne podstawy do uznania, że zatrzymane rzeczy mogą stanowić dowody w sprawie i że konieczne jest ich zatrzymanie.

Jak bowiem wynikało z protokołu czynności oględzin połączonych z eksperymentem procesowym, zatrzymane automaty były włączone do eksploatacji a wyniki przeprowadzonych na nich eksperymentów, potwierdziły że automaty na których zostały one wykonane , stanowić mogą dowód przestępstwa o którym mowa w art. 107 § 1 kks. Dotyczyło to wszystkich automatów zatrzymanych w lokalu prowadzonym przez A. C. . Sąd nie podziela opinii skarżącej , że przeprowadzenie oględzin i eksperymentu w lokalu (...) było dokonane ,,w sposób rażąco wadliwy” i że dokonanie tych czynności wymagało udziału biegłego.

Jak wynika z protokołu były to jedynie oględziny zewnętrze automatów a szczegółowe badania techniczne zatrzymanych urządzeń , zostaną przeprowadzone przez biegłego eksperta powołanego do sprawy . Należy też w pełni zgodzić się z oceną oskarżyciela publicznego , iż w niniejszej sprawie zachodził przypadek niecierpiący zwłoki , co również kwestionowała skarżąca . Po przeprowadzeniu kontroli w zakresie urządzenia i prowadzenia gier hazardowych na przedmiotowych automatach , zasadnym było ich zabezpieczenie na potrzeby późniejszego postępowania.

Zachodziłaby bowiem obawa ich usunięcia zwłaszcza, że zgodnie z art. 30 § 5 kks możliwe byłoby orzeczenie przepadku ( w wypadkach określonych w art. 107 § 1-3 orzeka się przepadek dokumentu lub urządzenia do gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego, a także znajdujących się w nich środków pieniężnych oraz wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek. Przepis stosuje się odpowiednio także w wypadkach określonych w art. 107a § 1, art. 109 i art. 110 ).

Wskazanie, iż przeprowadzone zatrzymanie nie spełniało wymogu wypadku niecierpiącego zwłoki, gdyż miejsce, gdzie dokonano zatrzymania przedmiotów, znajdowało się „w nieznacznej odległości pomiędzy lokalem a siedzibą Prokuratury Rejonowej w S. (...)” jest nadużyciem semantycznym i taka interpretacja podważa sens ,,wypadku niecierpiącego zwłoki”. Sąd nie podziela także zarzutu z p. IV zażalenia , w zakresie dotyczącego naruszenia prawa materialnego w postaci przepisu art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Według skarżącej , jedynie Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jest to dowolna i niczym nieuzasadniona interpretacja tego przepisu. Przeczy jej zarówno orzecznictwo NSA w W. , jak też innych sądów. Dlatego , mając na uwadze powyższe orzeczono jak w postanowieniu.