Court partially allowed appeal by reducing fine to 100 daily rates and dismissing request to quash verdict under Art. 440 kpk.

Sygn. akt IX Ka 103/15

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 kwietnia 2015 roku Sąd Okręgowy w Kielcach IX Wydział Karny-Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Artur Polut Sędziowie: SSO Krzysztof Sajtyna (spr.) SSO Klaudiusz Senator Protokolant: starszy protokolant sądowy Anna Wołowiec - Piłat przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Kielcach Jerzego Piwko po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2015 roku sprawy R. S. oskarżonego o przestępstwo z art. 171 § 1 kk, art. 305 ust. 3 ustawy z 30.06.2000r "Prawo własności przemysłowej" na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Sandomierzu z dnia 19 listopada 2014 roku sygn. akt II K 790/13 I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. za przestępstwo przypisane oskarżonemu w punkcie I wyroku na podstawie art. 33 § 2 kk w zw. z art. 33 § 1 i 3 kk wymierza oskarżonemu obok kary pozbawienia wolności karę 100 (sto) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych;

2. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1300 (tysiąc trzysta) złotych tytułem opłaty za obie instancje; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W. kwotę 516,60 (pięćset szesnaście 60/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu poniesionych w postępowaniu odwoławczym; IV. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 20 (dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu wydatków poniesionych w postępowaniu odwoławczym. Sygn. akt IX Ka 103/15

UZASADNIENIE

R. S. został oskarżony o to, że:

1. w okresie od bliżej nieustalonej daty po dniu 6 marca 2012r. do dnia 11 czerwca 2012r. w S. woj. (...), bez wymaganego zezwolenia handlował substancją, która mogła sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach, wprowadzając do obrotu co najmniej 54 opakowania o pojemności 1 litra środka ochrony roślin o nazwie S. (...) z podrobionymi znakami towarowymi środka o nazwie S. (...) oraz znajdującymi się pod nimi podrobionymi znakami towarowymi środka o nazwie (...) zastrzeżonymi dla produktu S. (...).G., których wzór należy do (...) Spółki z o.o. z/s w B., która jest jedynym w Polsce uprawnionym na mocy zezwolenia nr R- (...) Ministra Rolnictwa importerem środka ochrony roślin o nazwie S. (...), przy czym z popełnionego przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (...) w S. tj. o przestępstwo z art. 171 § 1 kk i art. 305 ust. 3 ustawy z dnia 30.06.2000r.

„Prawo własności przemysłowej” /Dz. U. nr 49 poz. 508/ w zw. z art. 11 § 2 kk 2. w okresie od bliżej nieustalonej daty do dnia 11 czerwca 2012r. w W. woj. (...) bez wymaganego zezwolenia gromadził i posiadał substancje w postaci: - środki chemiczne w butelkach plastikowych koloru białego z niebieskimi zakrętkami i z uchwytami p poj. 5 l w każdej bez etykiet wypełnione w całości cieczą – 114 sztuk (570 litrów) i 3 szt. wypełnione w mniejszych różnych ilościach (poj. nieznana), - środki chemiczne w pojemnikach plastikowych koloru białego z białymi zakrętkami o wyżłobionych napisach (...) o poj. 5 l każda z kolorowymi etykietami z napisem (...) o z napisami cyrylicą wypełnione w całości cieczą – 10 stuk (10 litrów), - środki chemiczne w butelkach plastikowych koloru białego z białymi nakrętkami o pojemności 1 l każda bez etykiet wypełnione w całości cieczą sztuk 236 (236 litrów), - środki chemiczne w pojemnikach plastikowych koloru białego z białymi nakrętkami o pojemności 10 l każda bez etykiet wypełnione w całości cieczą – 2 sztuki (20 litrów), - środek chemiczny w pojemniku plastikowym koloru białego z białą zakrętką o pojemności 20 l bez etykiety wypełniony w całości cieczą – 1 sztuka (20 litrów), - środek chemiczny w pojemniku plastikowym koloru białego z białą zakrętką o pojemności 5 l bez etykiety wypełniony w całości cieczą- 1 sztuka (5 litrów), - środki chemiczne w butelkach plastikowych koloru białego z białymi zakrętkami o pojemności 0,5 l każda z etykietami kolorowymi z napisem (...) i cyrylicą wypełnione w całości środkiem sypkim 9 sztuk (4,5 litra), - środki chemiczne w pojemnikach plastikowych koloru białego z białymi zakrętkami o pojemności 5 l każda z etykietami kolorowymi z napisem (...) o cyrylicą wypełnione w całości cieczą – 2 sztuki (15 litrów), - środki chemiczne w butelkach plastikowych koloru białego z zielonymi zakrętkami w wyżłobionym napisem (...) o pojemności 1 l każda z etykietami kolorowymi z napisami (...) i cyrylicą wypełnione w całości cieczą – 9 sztuk (9 litrów), - środek chemiczny w pojemniku typu worek papierowy koloru białego z uszkodzonym rozklejonym zamknięciem o nieznanej pojemności bez etykiety wypełniony jasno-brązowym granulatem – 1 sztuka, - środek chemiczny w butelkach plastikowych z białymi zakrętkami z wyżłobieniem treści: (...) bez etykiet, wypełnione granulatem o nieznanej pojemności około 1 litra – 12 sztuk (około 12 litrów) oraz dołączone 30 sztuk etykiet – w tym 18 sztuk etykiet białych z napisami cyrylicą i 12 sztuk etykiet kolorowych z napisem cyrylicą (...), przy czym środki te zawierały substancje czynne o różnych nazwach a środki te jako drażniące i niebezpieczne dla środowiska, nie zawierające etykiet a więc sposobu ich dawkowania, lub etykiety w języku obcym pisane cyrylicą w tym także środki wycofane z obrotu, stąd ich posiadanie i gromadzenie mogło sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach tj. o przestępstwo z art. 171 § 1 kk.

Sąd Rejonowy w Sandomierzu wyrokiem z dnia 19 listopada 2014 roku w sprawie II K 790/13 orzekł, co następuje: I. uznał oskarżonego R. S. za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt I aktu oskarżenia czynu, a stanowiącego występek z art. 171 § 1 kk i art. 305 ust. 3 Ustawy z dnia 30.06.2000r. Prawo własności przemysłowej w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na mocy art. 171 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności; II. uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu w pkt II aktu oskarżenia czynu, a stanowiącego występek z art. 171 §1 kk i za to na mocy art. 171 § 1 kk wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności;

III. na mocy art. 85 kk w zw. z art. 86 § 1 kk wymierzył oskarżonemu karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności; IV. na mocy art. 69 § 1 i § 2 kk w zw. z art. 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 2 lat; V. na mocy art. 44 § 1 kk orzekł przepadek dowodów rzeczowych opisanych pod pozycjami 1-15 wykazu dowodów rzeczowych Drz. 60/13/1n (vide: wykaz dowodów rzeczowych w sprawie Ds. 1407/13/S. Prokuratury Rejonowej w Sandomierzu – k. 299-301 akt sprawy) – poprzez zniszczenie;

VI. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa tytułem kosztów sądowych kwotę 6.659,77 zł. Apelacje od powyższego wyroku wywiedli obrońca oskarżonego i Prokurator Rejonowy w Sandomierzu. Obrońca oskarżonego na podstawie art. 425 § 1 kpk w zw. z art. 444 kpk i art. 447 § 1 kpk zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

1. na podstawie art. 438 pkt 1 kpk błędną wykładnię pojęcia „substancji która może sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób” zawartego w art. 171 § 1 kk, poprzez zastosowanie go do preparatów zabezpieczonych w gospodarstwie pana S., oraz środka (...), sprzedawanego w sklepie oskarżonego;

2. na zasadzie art. 438 pkt 3 kpk błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że: - oskarżony wprowadzał do obrotu nieoryginalny preparat S. (...) ponieważ jego skład różni się od składu preparatu oryginalnego, podczas gdy parametry tego środka podlegające badaniu, są zgodne ze środkiem oryginalnym; co więcej w świetle zgromadzonego materiału dowodowego zasadnym jest twierdzenie oskarżonego, że środek niespełniający parametrów został sprowadzony do obrotu przez (...) co wynika z zeznań przedstawiciela firmy potwierdzającego że spółka (...) posługiwała się podwójnym nazewnictwem sprzedawanego przez siebie preparatu; - bezzasadne przyjęcie, że wspomniany preparat sprzedawany był po zaniżonych cenach, która to ustalenia Sąd poczynił zupełnie dowolnie, w oderwaniu od zeznań świadków określających marże w sklepie oskarżonego jako „niskie i bardzo niskie” oraz z pominięciem faktu, że pomimo tak skalkulowanych cen oskarżony osiągał zysk ze sprzedaży; - całkowicie błędne przyjęcie, ze środki zabezpieczone w gospodarstwie oskarżonego są „drażniące i niebezpieczne dla środowiska” podczas gdy, co wykazano już dwukrotnie w postępowaniu zażaleniowym, to środki chwastobójcze IV i V klasy toksyczności nie stwarzające tego rodzaju zagrożenia o którym mówi Sąd; - pominięcie przez Sąd I instancji decyzji (...) Wojewódzkiego Inspektora Ochrony (...) i Nasiennictwa w K. z dnia 16 lipca 2013r. znak: (...).7140.1.2013 stwierdzającej expresis verbis, że strona nie miała świadomości sprzedaży środków niezgodnych z wymogami”, i z tego powodu organ odstąpił od opłaty sankcyjnej; podobnie zignorowanie przez Sąd Rejonowy nałożenia mandatu karnego przez inspektorów (...); - bezzasadne przyjęcie, że oskarżony jako profesjonalista mógł odróżnić środek podrobiony od oryginalnego, podczas gdy zeznania przedstawiciela (...) wskazywały, że opakowania środka (...) 250 EC były praktycznie nie do odróżnienia a zastrzeżenia przedstawiciela wzbudził nie wygląd etykiety ale cena i wnosił o: zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyrku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Sandomierzu do ponownego rozpoznania.

Prokurator zaskarżył powyższy wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonego R. S. i powołując się na przepisy art. 427 §1 kpk, art. 437 kpk i 438 pkt 4 kpk wyrokowi temu zarzucił: rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu R. S. za przypisane mu przestępstwo określone w punkcie I wyroku, poprzez nie orzeczenie kary grzywny, wskutek nieuwzględnienia w sposób dostateczny społecznej szkodliwości zarzucanego mu czynu, wynikającego z rodzaju naruszonych przez niego dóbr prawnych jakimi są: bezpieczeństwo powszechne, a więc ochrona życia, zdrowia i mienia, jak też bezpieczeństwo obrotu towarowego, uczynienie sobie z popełnionego przestępstwa stałego źródła dochodu, oraz poprzez nieuwzględnienie dochodów sprawcy, jego stosunków majątkowych i możliwości zarobkowych, przez co kara ta nosi cechy rażąco łagodnej i nie tworzy zaufania do obowiązującego systemu prawnego i atmosfery potępienia dla osób naruszających prawo i wnosił o: zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie wobec oskarżonego R.

S. za I czyn, obok kary pozbawienia wolności, karę grzywny w wysokości 100 stawek po 50 zł stawka. Na rozprawie apelacyjnej prokurator zwracając uwagę na naruszenie art. 65 § 1 kk wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w trybie art. 440 kpk i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Sandomierzu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

A. Co do apelacji obrońcy oskarżonego.

1. Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie, a podniesione w niej zarzuty nie są zasadne.

2. Chybiony jest zarzut obrazy prawa materialnego polegającej na błędnej wykładni pojęcia „substancji która może sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób” zawartego w art. 171 § 1 kk i zastosowanie go do preparatów zabezpieczonych u oskarżonego. Wbrew sugestiom autora apelacji dla przyjęcia, iż substancja jest niebezpieczna w rozumieniu powołanego wyżej przepisu nie ma potrzeby wykazania, iż spowodowała ona realne i bezpośrednie niebezpieczeństwo, ale wystarczy wykazanie potencjalnego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach. Potencjalne niebezpieczeństwo wynika z jednej strony z tego, że substancje te są niebezpieczne z samej swej istoty, a z drugiej ze sposobu ich przechowywania, obrotu nimi albo użycia niezgodnie z zezwoleniem lub przepisami to regulującymi.

3. Z treści uzasadnienia apelacji wynika, że abstrahując od składu chemicznego preparatów i substancji zabezpieczonych u oskarżonego, skarżący zakłada, iż preparaty- środki chemiczne ochrony roślin, dopuszczone do obrotu i użycia w rolnictwie, sadownictwie etc., co do zasady nie są w swej istocie niebezpieczne dla życia lub zdrowia ludzi albo mienia w wielkich rozmiarach, albowiem zostały dopuszczone do obrotu. Jest to zasadniczy błąd w rozumowaniu autora apelacji. Zdecydowana większość środków ochrony roślin, oficjalnie dystrybuowanych i stosowanych, o których skarżący napisał, że należałoby w takim razie zakazać ich dystrybucji i używania przez rolników- są substancjami niebezpiecznymi w rozumieniu art. 171 § 1 kk.

Dlatego też wszelki obrót, produkcja, a nawet posługiwanie się takimi substancjami obwarowane jest szczegółowymi i rygorystycznymi warunkami dotyczącymi nawet końcowego odbiorcy- rolnika, który taki środek stosuje we własnym gospodarstwie. Obecnie reguluje je ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o środkach ochrony roślin (poprzednio ustawa z 18 grudnia 2003 r. o ochronie roślin). Istota różnicy pomiędzy zachowaniem związanym z działalnością dotyczącą środków ochrony roślin- zgodnym z prawem, a wyczerpującym znamiona przestępstw przypisanych oskarżonemu tkwi, więc głównie nie w tym, że substancje zabezpieczone u oskarżonego były w jakimś stopniu szczególnie niebezpieczne z uwagi na swój skład lecz w tym, że były one gromadzone, przechowywane i dokonywano handlu nimi bez zezwolenia lub wbrew jego warunkom.

Bezspornym, bowiem jest, że substancja o nazwie S. (...) opisana w punkcie I de facto nie była oryginalnym środkiem, a więc nie mogła podlegać zalegalizowanemu obrotowi. Natomiast środki ochrony roślin wymienione w punkcie II gromadzone były w opakowaniach bez etykiet lub z etykietami z napisami w języku obcym, wielokrotnie w opakowaniach nieszczelnych, a więc wbrew warunkom wynikającymi z przepisów powołanych wyżej ustaw (obecnie art. 21 pkt 1-3). Takie wnioski płyną również z opinii Instytutu Ochrony (...) (k. 370- 373) nie kwestionowanej na żadnym etapie przez oskarżonego, ani jego obrońcę.

4. Nie są zasadne również zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych. Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu przypisanego w punkcie II wyroku, a kwestionującego ustalenie, iż środki zabezpieczone w gospodarstwie oskarżonego są „drażniące i niebezpieczne dla środowiska”, to zarzut ten jak i argumentacja przytoczona na jego uzasadnienie są chybione w stopniu oczywistym. Skarżący w szczególności odwołuje się do postępowania zażaleniowego w przedmiocie zniszczenia dowodów rzeczowych, nie zauważając dwóch kwestii. Po pierwsze decyzje zapadłe w tamtym postępowaniu nie są dla Sądu rozpoznającego sprawę wiążące (art. 8 § 1 kpk), a po wtóre i to jest istotniejsze, bo Sąd Okręgowy w całości je aprobuje- zupełnie inny jest zakres badania w postępowaniu, do którego odwołuje się skarżący i inne są przesłanki podlegają badaniu w jego toku- pozwalające lub nie, na orzeczenie zniszczenia dowodów rzeczowych w trakcie toczącego się postępowania.

Jeśli natomiast chodzi o merytoryczną argumentację odnoszącą się do niebezpieczeństwa środków ochrony roślin zabezpieczonych u oskarżonego, to słusznie Sąd I instancji w tym względzie oparł się na opinii Instytutu Ochrony (...). Skarżący oprócz własnych poglądów nie przedstawił żadnych racjonalnych argumentów mogących podważyć tę opinię, a w konsekwencji ustalenia Sądu a quo.

5. Odnośnie czynu przypisanego w punkcie I wyroku, to nie ma racji apelujący, gdy uważa, iż błędnie Sąd Rejonowy ustalił, iż oskarżony wprowadził do obrotu nieoryginalny preparat S. (...). W szczególności, wbrew sugestiom skarżącego, który nadinterpretuje zeznania przedstawiciela firmy (...), brak jest dowodów potwierdzających wersję oskarżonego, że środek nie spełniający parametrów został wprowadzony przez tę firmę i ma to mieć związek z substancjami, które on wprowadził do obrotu. Znów w tym miejscu należy powołać się na opinię Instytutu, gdzie w odpowiedzi na pytanie 1 (k. 370) jednoznacznie wskazano, że środek (...) (...) odpowiadający badanym próbkom nie jest środkiem oryginalnym i nie nadaje się do obrotu handlowego i użytku w rolnictwie.

6. Chybiony jest zarzut jakoby Sąd meriti błędnie ustalił, że przedmiotowy preparat sprzedawany był przez oskarżonego po zaniżonych cenach. Rozważania zawarte w uzasadnieniu apelacji stanowią wyłącznie dowolną polemikę z oceną dokonaną przez Sąd I instancji. Skarżący ma oczywiście prawo do odmiennej oceny dowodów, tym niemniej jego subiektywna ocena nie może stanowić podstawy skutecznego zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Sąd Rejonowy kwestionowane ustalenie poczynił w kontekście wszystkich ustalonych w sprawie faktów, a wnioski wyprowadzone, co do braku logicznego uzasadnienia określenia tak niskiej ceny sprzedaży przedmiotowego środka ochrony roślin, znacznie niższej, aniżeli w innych punktach sprzedaży- w przypadku sprzedaży oryginalnego preparatu, są zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.

7. Nie jest zasadny również zarzut błędu w ustaleniach dotyczący możliwości odróżnienia przez oskarżonego, środka podrobionego od oryginalnego. Podobnie jak wyżej autor apelacji formułuje wyłącznie odmienny wniosek, aniżeli uczynił to Sąd I instancji. Nie wykazuje przy tym temuż Sądowi żadnych konkretnych uchybień zasadom logicznego rozumowania i wskazaniom wiedzy życiowej. Bezspornym, bowiem jest, że oskarżony ma wieloletnie doświadczenie w branży handlu środkami ochrony roślin, w tym w pracy codziennej spotykał się z przedmiotowym preparatem oraz opakowaniem, w jakim był sprzedawany. Skoro stwierdza się, że różnice w etykietach na produktach, aczkolwiek niewielkie, jednak były dostrzegalne, to przyjęcie przez Sąd a quo, że oskarżony mógł i powinien zauważyć tę różnicę, nie może być uznane za ustalenie dowolne.

8. W stopniu oczywistym bezzasadny jest zarzut pominięcia przez Sąd I instancji decyzji (...) Wojewódzkiego Inspektora Ochrony (...) i (...) w K. z dnia 16 lipca 2013 r., w kontekście przyjęcie w powołanej wyżej decyzji braku świadomości R. S., co do sprzedaży środków nieoryginalnych. Otóż Sąd Rejonowy uwzględnił w/w decyzję w swych rozważaniach, co wynika a z motywów zaskarżonego wyroku, przy czym dokument ten mógł stanowić wyłącznie dowód na to, że taka decyzja została wydana. Z całym szacunkiem dla decyzji organów administracji, to jednak sugerowanie powinności oparcia się przez Sąd na ustaleniach tam zawartych i to jeszcze w kwestii ustalenia świadomości sprawcy, w żadnym razie nie mogło znaleźć akceptacji Sądu odwoławczego.

9. Z tych też względów zaskarżony wyrok, co do zasady odpowiedzialności oskarżonego- podlegał utrzymaniu w mocy. B. Co do apelacji prokuratora.

1. Apelacja prokuratora zasługuje na uwzględnienie, a podniesiony w niej zarzut jest zasadny. W pełni zgodzić się należy ze skarżącym, że wymierzona oskarżonemu kara jest niewspółmierna i razi swą łagodnością. Rację ma apelujący, że istota niewspółmierności tkwi w braku orzeczenia kary grzywny obok kary pozbawienia wolności za czyn przypisany w punkcie I wyroku.

2. Przede wszystkim słusznie prokurator zwrócił uwagę na znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu i braku odzwierciedlenia tej okoliczności we współmierności kary. Jednostkowa kara pozbawienia wolności za ten czyn, po połączeniu z karą orzeczoną za czyn z punktu II została warunkowo zawieszona, a więc de facto oskarżony nie poniósł realnej dolegliwości. W sytuacji ustalenia znacznego stopnia społecznej szkodliwości przedmiotowego czynu taka sytuacja z punktu widzenia sprawiedliwości wyroku jest nie do zaakceptowania.

3. Słusznie w tym kontekście skarżący zwrócił uwagę na fakt, iż przestępstwo dotyczyło dużej ilości substancji, a oskarżony z tej działalności uczynił sobie stałe źródło dochodu, co jest pojęciem szerszym i bardziej karygodnym, aniżeli działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Dodatkowo oprócz naruszenia przepisów związanych z ochroną własności przemysłowej oskarżony swoim zachowaniem godził w bezpieczeństwo powszechne handlując substancją mogącą sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób, albo mienia w wielkich rozmiarach.

4. Powyższe powody winny doprowadzić do zastosowania surowszej represji karnej skierowanej w sferę ekonomiczną. Ustalając ilość stawek dziennych grzywny oraz ich wysokość Sąd Okręgowy miał na względzie oprócz okoliczności podmiotowych i przedmiotowych czynu przypisanego oskarżonemu, również właściwości i warunki osobiste oskarżonego oraz jego dochody i możliwości zarobkowe (art. 33 § 3 kk). Przy uwzględnieniu tych okoliczności Sąd Okręgowy uznał, iż adekwatną jest kara grzywny w ilości 100 stawek dziennych przy ustaleniu jednej stawki w wysokości 50 złotych.

5. Jednocześnie Sąd odwoławczy, wbrew stanowisku prokuratora wyrażonego na rozprawie apelacyjnej, nie znalazł podstaw do uchylenia wyroku w trybie art. 440 kpk. Sąd Okręgowy dostrzegając wątpliwości związane z brakiem zastosowania w podstawie prawnej skazania oskarżonego za czyn przypisany w punkcie I- art. 65 § 1 kk uznał, iż zarówno niepowołanie tego przepisu, jak i konsekwencje z tego wynikające nie powodują, że wyrok w tym zakresie jest rażąco niesprawiedliwy.

6. Jeśli chodzi o samą zasadę zastosowania przepisu art. 65 § 1 kk, to nie można nie dostrzec, że nie jest ona w niniejszej sytuacji faktycznej i prawnej wcale taka oczywista. Mianowicie już sam przepis art. 305 ust. 3, który przypisano oskarżonemu z uwagi na „uczynienie stałego źródła dochodu” stanowi typ kwalifikowany do typu podstawowego z § 1. W literaturze pojawiają się wątpliwości, czy norma przepisu szczególnego regulującego odmienny typ przestępstwa ze względu na to znamię, nie powoduje wyłączenie normy ogólnej z art. 65 § 1 kk i ewentualnie, w jakim zakresie (patrz komentarz G. Łabudy do art. 65 kk teza 8). W takiej sytuacji niezależnie od sposobu rozwiązania powyższego problemu nie może być mowy o niesprawiedliwości wyroku z powodu braku kwalifikacji z art. 65 § 1 kk, co wobec braku zarzutu czyni rozstrzygnięcie na niekorzyść w tym zakresie niedopuszczalnym.

7. Ponadto z punktu widzenia konsekwencji zastosowania art. 65 § 1 kk należy zauważyć, że de facto rozstrzygnięcie mogło sprowadzić się do wydłużenia okresu próby do 3 lat i orzeczenia dozoru kuratora. Oskarżyciel publiczny i słusznie nie widział, bowiem konieczności orzeczenia kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Trudno, więc również i na tej płaszczyźnie stwierdzić, aby utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy w tym zakresie i z powodu tego uchybienia mogło być uznane za rażąco niesprawiedliwe.

8. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 456 kpk w zw. z art. 437 § 1 i 2 kpk, art. 634 kpk w zw. z art. 627 kpk oraz art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.73 r. o opłatach w sprawach karnych orzekł jak w dyspozytywnej części wyroku. /SSO Krzysztof Sajtyna/ /SSO Artur Polut/ /SSO Klaudiusz Senator/