Appellate court adds confiscation of computer to sentence for unauthorized software installation, allowing suspended sentence over 2 years.

Sygn. akt : II AKa 55/14

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 kwietnia 2014 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Mirosław Ziaja Sędziowie SSA Wojciech Kopczyński (spr.) SSA Piotr Pośpiech Protokolant Oktawian Mikołajczyk przy udziale Prokuratora Prok. Okręg. del. Pawła Zuberta po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2014 r. sprawy R. C. , s. J. i I., ur. (...) w Ł., oskarżonego z art. 258 § 1 i 3 kk i inne, na skutek apelacji prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 października 2013 r., sygn. akt XVI K 103/12 1. zmienia wyrok w zaskarżonej części, odnoszącej się do przypisanego oskarżonemu R. C.w punkcie 5 przestępstwa z art. 278 § 2 kk, uzupełniając go w ten sposób, że na mocy art. 44 § 1 i 2 kk orzeka przepadek należącego do oskarżonego przenośnego komputera marki A.wraz z zainstalowanym w nim pakietem biurowym (...);

2. zwalnia oskarżonego R. C. od ponoszenia kosztów procesu związanych z postępowaniem odwoławczym, obciążając nimi Skarb Państwa. Sygn. akt II AKa 55/14

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt XVI K 103/12, wydanym w trybie art. 335 k.p.k., uznał oskarżonego R. C.za winnego miedzy innymi popełnienia czynu opisanego w punkcie V komparycji orzeczenia, polegającego na tym, że w dniu 13 listopada 2010 roku uzyskał i posiadał do 3 grudnia 2010 roku w C., w komputerze przenośnym marki A.zainstalowany w dniu 13 listopada 2010 roku pakiet biurowy (...)nie mając na to zgody osoby uprawnionej, czym naraził na straty w kwocie 1899 zł (...) sp. z o.o. (...), Al. (...). to jest występku z art. 278 § 2 k.k. i za to na mocy powołanego przepisu wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności. /punkt 5 wyroku/ Na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. wymierzył oskarżonemu karę łączną 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. /punkt 6 wyroku/ Na zasadzie art. 343 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.k. warunkowo zawiesił wykonanie tej kary na okres próby wynoszący 8 lat.

Powyższy wyrok w części dotyczącej skazania R. C. za czyn z art. 278 § 2 k.k., na niekorzyść oskarżonego, zaskarżył prokurator. Zarzucił mu obrazę prawa procesowego mająca wpływ na treść orzeczenia, a to art. 343 § 1 k.p.k., polegającą na skazaniu R. C. za czyn spenalizowany w art. 278 § 2 k.k., szczegółowo opisany w punkcie V wyroku (pkt XI aktu oskarżenia), w trybie art. 335 k.p.k., pomimo niezłożenia przez prokuratora wniosku w zakresie tego czynu. Skarżący sformułował też zarzut obrazy prawa materialnego, a to art. 44 § 1 k.k. poprzez zaniechanie orzeczenia wobec R.

C. środka karnego w postaci przepadku przedmiotów bezpośrednio pochodzących z przestępstwa, podczas gdy powołana norma prawna przewiduje obligatoryjne orzeczenie wskazanego środka. Stawiając powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, iż wymierzona przez Sąd meriti kara łączną wskazana w punkcie 6 orzeczenia dotyczy czynów przypisanych R. C. w pkt 1, 2, 3 i 4 wyroku oraz uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o winie i wymiarze kary wobec R. C. w odniesieniu do czynu z art. 278 § 2 k.k., szczegółowo opisanego w punkcie V wyroku, (pkt XI aktu oskarżenia) oraz skierowanie sprawy we wskazanej części do ponownego rozpoznania.

Obecny na rozprawie odwoławczej prokurator nie poparł pierwszego zarzutu apelacji . Natomiast popierając drugi zarzut wspomnianej apelacji zmodyfikował swój końcowy wniosek domagając się już nie uchylenia wyroku ale jego zmiany poprzez orzeczenie tytułem środka karnego przepadku komputera marki A. wraz z zainstalowanym na nim oprogramowaniem, na co zgodę wyraził oskarżony. Sąd Apelacyjne stwierdził, co następuje: Apelacja prokuratora tylko częściowo zasługiwała na uwzględnienie, a to w zakresie orzeczenia, a właściwie jego braku, o przepadku komputera wraz zainstalowanym w nim programem komputerowym.

Na wstępie należy jednak zauważyć, że wbrew twierdzeniom prokuratora, które były podstawą do formułowania pierwszego zarzutu apelacji, oskarżyciel publiczny złożył jednak przed Sądem I instancji formalny wniosek o wymierzenie oskarżonemu kary za czyn zakwalifikowany z art. 278 § 2 k.k. Jak bowiem wynika z protokołu posiedzenia z dnia 7 października 2013 roku, /karta 6591-6593, tom 32 akt/ odczytano przed sądem wniosek prokuratora o wymierzenie oskarżonemu za ten czyn kary 3 miesięcy pozbawienia wolności. /karta 6511-6512/. Dodajmy, że chodzi o wniosek zmodyfikowany przez prokuratora w porównaniu z wcześniejszym zawartym w akcie oskarżenia, który nie obejmował tego przestępstwa zarzucanego oskarżonemu.

Trzeba jednak zwrócić uwagę na to, że porozumienie co do wysokości kary jednostkowej za to przestępstwo zawarł tylko prokurator i obrońca oskarżonego. Sam oskarżony, który nie uczestniczył w posiedzeniu, formalnie nie wyraził więc zgody na wymierzenie mu za przestępstwo z art. 278 § 2 k.k. kary 3 miesięcy pozbawienia wolności. Brak ten został jednak konwalidowany na etapie postępowania odwoławczego. Oskarżony na piśmie i dodatkowo do protokołu rozprawy oświadczył, że wyraża zgodę na wymierzenie mu kary 3 miesięcy pozbawienia wolności za przestępstwo z art. 278 § 2 k.k. Nie było więc podstaw do uchylania wyroku w zaskarżonej części.

Ponadto oskarżony wyraził zgodę na orzeczenie tytułem środka karnego przepadku oprogramowania (...). Zgoda ta obejmowała też orzeczenie przepadku jego prywatnego komputera, w którym to oprogramowanie była zainstalowane. Powyższe oświadczenie umożliwiło Sądowi odwoławczemu wydanie wyroku o reformatoryjnych charakterze. W konsekwencji Sąd Apelacyjny zmienił wyrok w zaskarżonej części, odnoszącej się do przypisanego oskarżonemu R. C.w punkcie 5 przestępstwa z art. 278 § 2 k.k., uzupełniając go w ten sposób, że na mocy art. 44 § 1 i 2 k.k. orzekł przepadek należącego do oskarżonego przenośnego komputera marki A.wraz z zainstalowanym w nim pakietem biurowym (...) Ponadto uwzględniając sytuację rodzinną i majątkową oskarżonego, a w szczególności zakres nałożonego na niego w trybie art. 46 § 1 k.k. obowiązku naprawienia szkody, na mocy art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił go od ponoszenia kosztów procesu związanych z postępowaniem odwoławczym, obciążając nimi Skarb Państwa.

Na koniec należało się odnieść do podniesionej przez prokuratora w głosach stron na rozprawie odwoławczej sugestii, jakoby nie było podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej w rozmiarze powyżej 2 lat oskarżonemu, któremu przypisano działanie w warunkach z art. 65 § 1 k.k. W ocenie Sądu Apelacyjnego owa sugestia nie jest zasadna. O ile regulacja prawna określona w art. 69 § 3 zdanie 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. stoi na przeszkodzie, aby sprawcy określonemu w art. 65 § 1 k.k., korzystającemu z nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 3 i 4 k.k., można było zawiesić wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej na zasadach określonych w art. 60 § 2-5 k.k. w rozmiarze przekraczającym 2 lata, ale nie przekraczającej 5 lat, o tyle unormowanie z art. 343 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.k. umożliwia tego rodzaju warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności wymierzonej w identycznych granicach wobec sprawcy z art. 65 § 1 k.k., który porozumiał się z prokuratorem co do jej wysokości na zasadach z art. 335 § 1 k.p.k.

Wynika to z faktu, że regulacja z art. 343 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.k. jest samodzielną, niezależna od tej z art. 69 § 1-3 k.k., materialną podstawą zawieszenia wykonania kary, które związane jest od osiągnięciem porozumienia co do skazania bez przeprowadzenia rozprawy. Art. 343 § 1 i 2 k.k. stanowi lex specjalis wobec art. 69 k.k. W konsekwencji na dobrodziejstwo warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej powyżej 2 lat i w granicach do 5 lat może liczyć sprawca skazany w warunkach z art. 65 § 1 k.k., który - jak w powyższej sprawie - dodatkowo kierował zorganizowaną grupą przestępczą, a nie może liczyć sprawca określony w art. 65 § 1 k.k. także współdziałający z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa,, który ujawnił informacje dotyczące tych uczestniczących w popełnieniu przestępstwa osób oraz istotne okoliczności jego popełnienia, (art. 60 § 3 k.k.).

Choć wydaje się to być nie do końca racjonalne, to jednak takie rozwiązanie przyjął Ustawodawca, który wyraźnie preferuje sprawców którzy zawierają formalne porozumienie z prokuratorem, co do skazania bez przeprowadzania rozprawy, (art. 335 § 1 k.p.k.). Wyraźnie daje prymat konsensualnemu sposobowi zakończenia postępowania karnego.