Court reduced sentence to two years with five-year probation for embezzlement by public official.

Sygn. akt II AKa 130/13

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 września 2013 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi, II Wydział Karny, w składzie: Przewodniczący: SSA Wiesław Masłowski Sędziowie: SA Marian Baliński (spr.) SA Maria Wiatr Protokolant: st. sekr. sądowy Łukasz Szymczyk przy udziale H. T., Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi po rozpoznaniu w dniu 5 września 2013 r. sprawy K. S. oskarżonej z art. 231 §2 kk w zw. z art. 231 §1 kk i art. 286 §1 kk i art. 13 §1 kk w zw. z art. 286 §1 kk i art. 270 §1 kk i art. 294 §1 kk i art. 65 §1 kk w zw. z art. 11 §2 kk w zw. z art. 12 kk na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora, pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego i obrońcę oskarżonej od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt IV K 202/12 na podstawie art. 437 §1 kpk, art. 438 pkt 4 kpk i art. 624 §1 kpk 1) zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) wymierzoną oskarżonej K. S. w punkcie 1 zaskarżonego wyroku karę pozbawienia wolności łagodzi do lat 2 (dwóch);

b) na podstawie art. 69 §1 kk i art. 70 §1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej wyżej w punkcie „a” kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat;

2) podwyższa orzeczoną w pkt 2 zaskarżonego wyroku kwotę obowiązku naprawienia szkody do 391.405,99 (trzystu dziewięćdziesięciu jeden tysięcy czterystu pięciu złotych i dziewięćdziesięciu dziewięciu groszy);

3) utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

4) zwalnia oskarżoną od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. Sygn. akt II AKa 130/13

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 2 kwietnia 2013 roku, wydanym w sprawie IV K 202/12 Sąd Okręgowy w Łodzi uznał K. S. za winną tego, że: „w okresie od dnia 5 sierpnia 2010 roku do dnia 23 lutego 2012 roku w Ł., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, na szkodę interesu publicznego, będąc – jako pracownik administracji rządowej nie pełniący jedynie funkcji usługo­wych, a to pracownik korpusu służby cywilnej, Inspektor do spraw księgowości w Wydziale (...) Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Ł., funkcjonariuszem publicznym – nadużyła swych uprawnień w ten sposób, że w sporządzanych przez siebie elektronicznych pro­jektach przelewu na rzecz Krajowego Funduszu Drogowego należności z tytułu zajęcia pasa ruchu drogowego, jego dzierżawy lub wytyczenia trasy, w miejsce numeru konta Krajowego Funduszu Drogowego, wprowadziła numer konta (...) SA I Oddział w (...), którego była dysponentem, w wyniku czego po udzieleniu tymże projektom przelewów ak­ceptacji dwóch przełożonych, na jej konto wpłynęły kwoty (…)” [od 8.699,90 do 183.242,41 złotych], „które to mienie znacznej wartości w łącznej kwocie 505 747, 57 złotych zabrała w celu przywłaszczenia, zaś w dniu 29 kwietnia 2011 roku, usiłowała zabrać w celu przywłaszczenia sumę 34 439, 48 złotych, lecz zamierzonego celu nie osiągnęła wobec cofnięcia akceptacji przelewu – zaś w celu ukrycia braku wpłat należności na rzecz Funduszu Dróg Krajowych, a tym samym również w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc funkcjona­riuszem publicznym upoważnionym do sporządzania dokumentów księgowych i sprawozdawczych, poświadczała w nich nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne, w szczególności stanu uiszczanych na rzecz Skarbu Państwa przez użytkowników dróg krajowych, a podlegających odprowadzeniu na rzecz Funduszu Dróg Krajowych należności z tytułu zajęcia pasa drogowego, jego dzierżawy lub wytyczenia trasy, przy czym z działania takiego uczyniła sobie stałe źródło dochodu” i przyjął, że zachowaniem takim wyczerpała dyspozycje przepisów art. art. 231 § 1 i 2, i 278 § 1 oraz 13 § 1 w zw. z art. 278 § 1 i 294 § 1, a nadto art. 271 § 1 i § 3 i art. 65 § 1 w zw. z art. 11 § 2 i art. 12 k.k. i na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 i art. 65 § 1 k.k. wymierzył jej karę 3 lat pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżoną do naprawienia w części szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej Generalnej Dyrekcji DK i A kwoty 391 400 złotych i zwolnił ją od kosztów są­dowych. Apelacje złożyli obrońca, prokurator i oskarżyciel posiłkowy. Obrońca zaskarżył wyrok w całości, „na korzyść oskarżonej” i zarzucił mu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że „wymierzona oskarżonej kara 3 lat pozbawienia wolności spełni swoje cele prewencyjne oraz w zakresie na­prawienia szkody w sytuacji, gdy osadzenie oskarżonej w zakładzie karnym wy­eliminuje oskarżoną z rynku pracy, czyniąc orzeczony obowiązek fikcją” – a w efekcie: rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonej kary pozbawie­nia wolności z jednoczesnym obowiązkiem naprawienia szkody w pełnej wyso­kości.

Obrońca konkludował o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie kary z wa­runkowym zawieszeniem jej wykonania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Prokurator zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonej. Zarzucił mu obrazę art. 286 § 1 k.k. „poprzez jego nie zastosowanie w kwalifi­kacji prawnej czynu, podczas gdy z ustaleń dokonanych w toku postępowania przygotowawczego, a następnie poczynionych przez Sąd Okręgowy bezsprzecz­nie wynika, że działaniem sprawczym oskarżonej zostały zrealizowane [rów­nież] znamiona występku” z art. 286 § 1 k.k. Prokurator lansuje tezę, iż obrazę prawa materialnego stanowi nadto niezasto­sowanie wobec oskarżonej „środka karnego (…) w postaci zakazu zajmowania stanowisk w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego oraz stanowisk kierowniczych, a także zakaz wykonywania zawodu związanego z prowadzeniem księgowości, mimo spełnienia przesłanek uzasadniających jego orzeczenie…” (art. 41 § 1 k.k.).

Oskarżyciel publiczny konkludował „o uchylenie zaskarżonego wyroku i skie­rowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd i instancji”. Oskarżyciel posiłkowy zaskarżył wyrok jedynie w części odnoszącej się do orzeczonego już środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody przez oskarżoną zasądzonego w kwocie 391.400 złotych i zmianę tegoż roz­strzygnięcia poprzez podwyższenie go do kwoty 391.405,99 złotych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Na wstępie zauważyć należy, że w sytuacji gdy skarżący nie kwestionują ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I-szej instancji jak i prawno-mate­rialnej oceny zachowania sprawcy a odnoszącej się do kwalifikacji czynu, to sąd odwoławczy zwolniony jest od szczegółowych w tym zakresie rozważań.

Apelacja prokuratora nie zasługiwała na uwzględnienie. Znamienne, iż nie kwestionuje on poczynionych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia - a obrazę prawa materialnego, a i to domaga się wydania orzeczenia kasatoryjnego. Skoro w toku postępowania odwoławczego oskarżyciel publiczny nie poparł jednak apelacji co do zarzutu naruszenia przepisu art. 286 § 1 k.k. – nie ma po­trzeby odnoszenia się do tej kwestii. Co do zarzutu zaniechania orzeczenia o odpowiednim środku karnym – to słusznie postąpił Sąd I instancji odstępując od orzekania środka karnego; nie ma potrzeby orzekania o takich fakultatywnych obwarowaniach w wyrokach ska­zujących, skoro już sam fakt uznania winy sprawcy de facto wyklucza go z kon­kursów na stanowisko jakie zajmował przed wydaniem wobec niego wyroku skazującego.

Co do apelacji obrońcy, to w pierwszej kolejności trzeba poczynić uwagę, iż przepis art. 425 § 3 k.p.k. wymaga wskazania przez skarżącego tzw. grava­men, czyli ukazania w skardze odwoław­czej, że określone rozstrzygnięcie lub ustalenie narusza prawa lub szkodzi inte­resom odwołującego się oskarżonego. Ma to ten skutek dla każdego obrońcy, że może on skarżyć wy­rok tylko i wy­łącznie na korzyść oskarżonego, obok któ­rego występuje w proce­sie. Zbędne są więc zapewnienia obrońcy zawarte w samym wstępie odwołania, zawie­rające deklarację, iż zaskarża wyrok „na korzyść” oskarżo­nego, skoro „na nieko­rzyść” może zaskarżyć go tylko oskarżyciel.

To z gwarancji ustawodawcy, a nie z woli obrońcy wynika przecież, że apelacja dla jej skuteczności - po prostu - musi być wniesiona w kierunku zmierzającym do ochrony praw lub interesów skarżącego. De facto o kierunku odwołania decy­duje tzw. „podmiotowość skarżącego”. Wynika to formalnie z intencji ustawo­wych, co w technice legislacji miało ten skutek, że nie wprowadzono do Ko­deksu postępowania karnego wymogu wskazywania kierunku zaskarżenia – chyba, że apelację wnosi oskarżyciel – ten może wnieść środek odwoławczy i na niekorzyść i na korzyść oskarżonego.

O tych detalach Sądowi Apelacyjnemu jednak przypominać nie trzeba. Odwołanie odnosi jednak oczekiwany przez jego autora skutek. Wymie­rzona oskarżonej kara nosi cechy rażącej nadmiernej surowości. Z pola widzenia organu jurysdykcyjnego podczas wyrokowania nigdy nie może zniknąć zasada humanitaryzmu obowiązująca w polskim prawie karnym. To właśnie ta zasada stanowi podstawową dyrektywę wymiaru kary i stosowania innych środków represyjnych przewidzianych w prawie karnym. Wywodzi się ona z polskich norm konstytucyjnych (art. 30, 38, 40, 41 ust. 4 Konstytucji RP), ale również z aktów prawa międzynarodowego (por. art. 7 MPPOiP, art. 3 EKPCz, a także uregulowania konwencji ONZ z dnia 10 grudnia 1984 r. w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poni­żającego traktowania albo karania, Dz.

U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378, i europej­skiej konwencji o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu z dnia 26 listopada 1987 r., Dz. U. z 1995 r. Nr 46, poz. 238 - ze zmianami). Oznacza ona przede wszystkim konieczność minimalizowania dolegliwości i cierpień przy stosowaniu prawa karnego i wykorzystywaniu jego sankcji tylko w granicach niezbędnej potrzeby [tak: A.Wąsek (w:) Górniok i in., Komentarz do kk, t. 1, s. 52]. Przepis art. 3 k.k. znajduje więc zastosowanie zarówno przy wy­borze kar i ich postaci, środków karnych, środków probacyjnych oraz środków zabezpieczających.

Prawo karne powinno być także humanitarne (tzn. ludzkie) w tym znaczeniu, że wymagania przezeń stawiane powinny być na miarę moż­liwości ludzi, a stosowane kary i środki nie powinny być okrutne, poniżać kara­nego ani wyrządzać mu zbędnych dolegliwości [L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2003, s. 30]. W tym kontekście każde pozbawienie wolności winno być czynione z rozwagą, tak, aby nie doszło do zaprzeczenia istotnych funkcji kary, jakie winna ona speł­niać. Trafność represji karnej nie może więc sprowadzać się tylko do surowego wymiaru kary.

Proces kształtowania reakcji prawnokarnej w związku z popeł­nieniem czynu zabronionego jest złożony i stanowi wypadkową elementów, na które składają się: ustawowy wymiar kary oraz zasady sądowego wymiaru kary, w tym dyrektywy ogólne i szczegółowe. Trafna reakcja na popełnienie przestęp­stwa in concreto oznaczała nakaz takiego wymodelowania kary, by z jednej strony uwzględniała cele kary w stosunku do oskarżonej – uzmysławiając jej karygodność podejmowanych działań – ale jednocześnie powinna być pocią­gnięciem mającym na względzie interes pokrzywdzonego fiscusa.

W tym zna­czeniu nie powinna ona przekraczać wysokości, która uniemożliwiałaby zasto­sowanie instytucji warunkowego zawieszenia jej wykonania. To w interesie po­krzywdzonego Skarbu Państwa pozostaje przecież, by oskarżona naprawiła szkodę (co w dacie wyrokowania czyniła) którą wyrządziła, by nie prokurowała kolejnych jego pasywów w związku z pobytem w zakładzie karnym, a wreszcie – co najważniejsze – by w dalszym ciągu (jako samotna matka) wychowywała dziecko, wykonując swe matczyne powinności. Sąd Apelacyjny wymierzając oskarżonej karę i decydując o warunkowym za­wieszeniu jej wykonania uwzględnił dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 k.k., oraz przesłanki z art. 69 § 1 i 2 k.k. Przechodząc wreszcie do analizy zarzutów apelacji obrońcy wskazać należy, że argu­menty odwołania eksponują potrzebę wymierzenia oskarżonej kary pozbawienia wolności w postaci warunkowej, w głównej mierze z powodu uprzedniej jej nie­karalności.

Ta okoliczność, istotnie, nie została jednak właściwie oceniona przez Sąd I-szej instancji. Przesłanką decydującą o tym, czy kara ma być orzeczona w po­staci bezwzględnej, czy też z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jest ocena, w jakiej postaci kara ta osiągnie cele wobec sprawcy przestępstwa, a więc rozstrzygnięcie to musi znajdować uzasadnienie w pozytywnej lub nega­tywnej prognozie kryminologicznej. Nie stanowi więc istotnej przeszkody dla zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary, wysokość zagarniętego mienia.

Społeczne oddziaływanie kary, jej współmierność do stop­nia społecznej szkodliwości oraz limitujący wymiar kary stopień winy, to ele­menty wymiaru kary jako takiej i nie mają one żadnego wpływu na instytucję warunkowego zawieszenia jej wykonania. W tych warunkach Sąd Apelacyjny uznał, że orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wystar­czy dla osiągnięcia celów kary. Przepis art. 69 § 1 i 2 k.k. jest przecież tak skon­struowany, że przy stosowaniu tej instytucji nakazuje kierować się jedynie względami szczególno-prewencyjnymi, zaś społeczne oddziaływanie kary, jej współmierność do szkodliwości społecznej czynu i winy sprawcy należy uwzględniać przy wymierzaniu kary.

Na korzyść oskarżonej przemawiają żal, skrucha, skomplikowana sytuacja oso­bista wynikająca z faktu samotnego wychowywania dziecka, przeproszenie i właśnie przyznanie się do winy, bo w rozpoznawanej sprawie odegrało ono istotna rolę. Co najważniejsze, jeszcze w toku niniejszego postępowania kar­nego oskarżona podjęła działalność gospodarczą i rozpoczęła spłatę zadłużenia. Z tych względów orzeczono jak w sentencji.