Appeal court corrects drug possession charge to minor offense provision due to logical error in original conviction.

Sygn. akt : II AKa 129/13

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 maja 2013 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Jolanta Śpiechowicz Sędziowie SSA Grażyna Wilk SSA Robert Kirejew (spr.) Protokolant Agnieszka Przewoźnik przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tomasza Janeczka po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2013 r. sprawy M. W. s. J.i B., ur. (...)w B. oskarżonego z art. 62 ust. 1 ust. z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i inne na skutek apelacji obrońcy od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 22 listopada 2012 r. sygn. akt. XVI K 23/12 1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie IV w ten sposób, że jako podstawę skazania przyjmuje art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii;

2. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3. zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Katowicach) na rzecz adwokata A. K. – Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23% podatku VAT tytułem nieopłaconych kosztów obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym;

4. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa. Sygn. akt II AKa 129/13

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt XVI K 23/12, uznał M. W.za winnego tego, że w dniu 16 grudnia 2009 r. w B., działając wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci marihuany w ilości 1,81 grama brutto, przy przyjęciu, że czyn ten stanowił wypadek mniejszej wagi, tj. wyczerpane zostały znamiona przestępstwa z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to z mocy art. 62 ust. 3 cytowanej ustawy skazał go na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Oskarżony M. W.uznany został także za winnego tego, że w okresie od lipca do listopada 2009 roku w B., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił nie mniej niż 25 razy małoletniemu M. T.oraz S. K.środków odurzających w postaci marihuany w ilości po 1 gramie za kwotę po 30 złotych, czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. w zw. z art. 59 ust. 2 cytowanej ustawy przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. i za to z mocy art. 59 ust. 2 cytowanej ustawy w zw. z art. 11 § 3 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 1 i 2 oraz § 6 pkt 2 k.k. skazany został na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

W oparciu o przepisy art. 85 i 86 § 1 k.k. wymierzono M. W.karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a z mocy art. 45 § 1 k.k. orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa kwoty 750 złotych stanowiącej równowartość korzyści majątkowej osiągniętej przez oskarżonego M. W.z popełnienia przestępstwa z art. 59 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Ponadto na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczono M. W.na poczet kary łącznej pozbawienia wolności okres jego zatrzymania w tej sprawie w dniach od 16 do 18 grudnia 2009 roku, na podstawie art. 70 ust. 2 powołanej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczono o przepadku na rzecz Skarbu Państwa przez zniszczenie wyszczególnionych w wykazie dowodów rzeczowych, a także zasądzono od Skarbu Państwa wynagrodzenie obrońcy z urzędu oraz zwolniono oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych obciążając nimi Skarb Państwa.

Tym samym wyrokiem S. M. uznany został za winnego popełnienia przestępstwa z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, za co skazano go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Wyrok sądu I instancji w części dotyczącej S. M. stał się prawomocny wobec nie wniesienia apelacji odnoszącej się do jego osoby. Sąd Okręgowy w Katowicach procedował w tej sprawie po raz trzeci w pierwszej instancji, ponieważ poprzednie dwa wyroki tegoż Sądu na skutek apelacji prokuratora zostały uchylone przez sąd odwoławczy, a sprawa każdorazowo przekazywana była do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach.

Tym razem prokurator nie wniósł środka odwoławczego, natomiast apelację wywiódł obrońca oskarżonego M. W.zaskarżając opisany wyrok w części dotyczącej wymiaru kar jednostkowych i kary łącznej. Obrońca zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonej kary w stosunku do stopnia winy oskarżonego, sposobu i motywacji popełnienia zarzucanych czynów, postawy jaką reprezentował oskarżony, przyznania się do zarzucanych mu czynów oraz w relacji do celów, jakie kara powinna spełniać, nie będąc przy tym nadmierną represją dla oskarżonego w odniesieniu do prewencji i społecznego oddziaływania.

Apelujący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i przy zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary orzeczenie wobec oskarżonego M. W.kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, względnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja obrońcy oskarżonego M. W.nie była zasadna, wobec czego nie uwzględniono zawartych w niej wniosków o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej kar orzeczonych w stosunku do tego oskarżonego, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji.

Konieczna okazała się jednak zmiana kwestionowanego orzeczenia, dokonywana w trybie art. 455 k.p.k., polegająca na poprawieniu na korzyść oskarżonego błędnej kwalifikacji prawnej pierwszego z przypisanych mu przestępstw, tj. wypadku mniejszej wagi posiadania środka odurzającego. Przeprowadzona przez Sąd Apelacyjny kontrola odwoławcza nie doprowadziła do stwierdzenia potrzeby dalszego wyjścia, np. w oparciu o przepis art. 440 k.p.k., poza zakres zaskarżenia i innej, oprócz dotyczącej kwalifikacji prawnej, zmiany na korzyść oskarżonego wyroku w części orzekającej o jego winie.

Nie budziły wątpliwości dokonane przez sąd meriti ustalenia faktyczne, oparte na przeprowadzonej prawidłowo analizie i ocenie dostępnych dowodów, w tym wyjaśnień oskarżonego M. W.deklarującego, mimo zmiennych wypowiedzi, że przyznaje się do zarzucanych mu przestępstw, a także zeznań świadków M. T.i S. K., które również ewoluowały w trakcie postępowania, jednakże można było na ich podstawie z całą pewnością dokonać ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji. Słusznie też Sąd Okręgowy miał na względzie wymogi wynikające z określonego w art. 443 k.p.k. tzw. pośredniego zakazu reformationis in peius.

W realiach procesowych niniejszej sprawy prowadziło to do konieczności poprzestania na ustaleniach, które znalazły się w niekwestionowanych częściach poprzednich wyroków pierwszoinstancyjnych, a dotyczących niewiedzy oskarżonego o małoletniości S. K.i przyjęcia, że oskarżony posiadał marihuanę o wadze 1,81 grama brutto, chociaż co innego mogło wynikać z materiału dowodowego. Sąd odwoławczy nie znalazł zatem podstaw do uchylenia bądź korekty zaskarżonego wyroku w zakresie ustaleń faktycznych i orzeczenia o winie oskarżonego M.

W.. Odnosząc się do apelacji obrońcy oskarżonego M. W., kwestionującej rozstrzygnięcia o karach, sąd odwoławczy stwierdził, że sąd I instancji przy orzekaniu kar jednostkowych, a co za tym idzie także kary łącznej, słusznie wymierzonej z zastosowaniem zasady pełnej absorpcji, w należytym stopniu uwzględnił okoliczności przemawiające na korzyść oskarżonego, sygnalizowane w apelacji. Sąd Okręgowy wziął pod uwagę przyznawanie się oskarżonego do zarzuconych mu przestępstw traktując to jako okoliczność łagodzącą przy wymiarze kar.

Strona przedmiotowa pierwszego z czynów, to jest fakt, że oskarżony posiadał niewielką ilość narkotyku łagodnego rodzaju, w znacznej mierze zdecydowała o przyjęciu, że zachodził wypadek mniejszej wagi. Młody wiek sprawcy, będącego osobą młodocianą w rozumieniu art. 115 § 10 k.k. i wynikający z tego brak doświadczenia życiowego, a także pozostałe właściwości i warunki osobiste oskarżonego także nie umknęły z pola widzenia sądowi I instancji. To właśnie z tego względu, z powołaniem się na przesłanki z art. 60 § 1 i 2 k.k. sąd meriti uznał, że zasadne jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary za przestępstwo z art. 59 ust. 2 i in. ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, gdyż w zestawieniu z okolicznościami czynu, wiekiem sprawcy i innymi czynnikami mającymi w tym wypadku wpływ na wymiar kary określany w zgodzie z dyrektywami z art. 53 § 1 i 2 oraz 54 § 1 k.k., kara wymierzona nawet w najniższym ustawowym wymiarze 3 lat pozbawienia wolności byłaby niewspółmiernie surowa.

Szereg okoliczności podnoszonych w apelacji zostało więc już uwzględnionych przy korzystnym dla oskarżonego zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary za poważniejsze z przypisanych mu przestępstw, czyli udzielanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej czynem ciągłym środka odurzającego dwóm osobom, z których o jednej wiedział, że była małoletnia. Nieco inne aspekty sprawy sąd I instancji musiał mieć na względzie przy rozstrzyganiu o możliwości warunkowego zawieszenia M. W.wykonania kary łącznej pozbawienia wolności.

W tym zakresie konieczne było stwierdzenie, przy uwzględnieniu wskazań z art. 54 § 1 i 69 § 2 k.k., czy orzeczenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania będzie wystarczające dla osiągnięcia w stosunku do M. W.celów kary, a zwłaszcza zapobiegnie jego powrotowi do przestępstwa. Trafnie sąd I instancji uznał, że kluczowa w tym zakresie jest ocena postawy sprawcy i zasadnie przyjął, że nie ma pełnych podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania kary w tym przypadku. Sąd Okręgowy uwypuklił okoliczność, że M.

W.przed popełnieniem przestępstw, których dotyczy niniejsze postępowanie, był dwukrotnie karany za przestępstwa umyślne na kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, w tym wyrokiem Sądu Rejonowego w Bytomiu z dnia 30 września 2009 r., sygn. akt II K 515/09, który uprawomocnił się z dniem 8 października 2009 r., skazany został za podobne przestępstwa z art. 59 ust. 1, 59 ust. 3 w zw. z 59 ust. 2 oraz z art. 62 ust 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na karę łączną 4 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania w trybie art. 343 § 2 pkt 2 k.p.k. na okres próby wynoszący 6 lat (odpis wyroku k. 346-347).

Jak z tego wynika, mimo toczących się przeciwko niemu postępowań karnych i zapadających wyroków skazujących na kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, M. W.kontynuował popełnianie przestępstw, w tym także podobnych do tych, za które był skazywany. Ta okoliczność stanowczo sprzeciwiała się podjęciu decyzji o ponownym warunkowym zawieszeniu wykonania kary orzekanej względem oskarżonego, skoro poprzednie takie rozstrzygnięcia nie powstrzymały go od dopuszczania się kolejnych przestępstw. Również postawa sprawcy po popełnieniu rozpatrywanych w tym postępowaniu czynów nie była tak pozytywna, jak to przedstawia się w apelacji.

Należy przypomnieć, że bezpośrednio przed zatrzymaniem przez policję M. W.próbował podrzucić posiadane przy sobie środki odurzające koledze, aby uniknąć odpowiedzialności karnej za ich posiadanie. Składane zaś w toku całego postępowania wyjaśnienia, często zmieniane i modyfikowane w zależności od sytuacji procesowej, szczegółowo przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie mogły być uznane za w pełni szczere i miarodajne, a trafnie zostały określone przez sąd meriti jako pokrętne. Sąd Okręgowy nie pominął czynników pozytywnie rokujących o zachowaniach oskarżonego w przyszłości, tj. nie popełnienia przez niego przestępstwa od końca 2009 roku, zmieniającej się na pozytywną opinii z miejsca zamieszkania, czy faktu kontynuowania nauki w wieczorowym liceum ogólnokształcącym.

Jednakże okoliczności te nie były w stanie zrównoważyć obciążających oskarżonego faktów z przeszłości, w tym zwłaszcza powracania do popełniania przestępstw pomimo wydawanych przeciwko niemu wyroków skazujących za czyny wcześniejsze, co świadczyło o rażącym lekceważeniu porządku prawnego. Tym samym również względy wychowawcze, którym w myśl art. 54 § 1 k.k. należy dawać priorytet przy wymierzaniu kary młodocianemu, nie przemawiały za ponownym orzeczeniem kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, skoro poprzednie takie rozstrzygnięcia nie spełniły funkcji prewencyjnej, a kolejne orzeczenie takiej kary mogłoby wręcz wywołać u oskarżonego przeświadczenie, że ponawianie popełniania przestępstw nie wiąże się z poważniejszymi karnoprawnymi konsekwencjami.

Z tych wszystkich względów uznano, że kary jednostkowe, jak i kara łączna orzeczone wobec M. W.przez Sąd Okręgowy zaskarżonym wyrokiem nie cechowały się rażącą niewspółmiernością i dlatego nie uwzględniono apelacji obrońcy oskarżonego. Jak już zasygnalizowano, zachodziła jednak potrzeba korekty kwestionowanego wyroku w zakresie kwalifikacji prawnej pierwszego z przestępstw przypisanych oskarżonemu M. W.. Przyjmując wypadek mniejszej wagi bezprawnego posiadania środka odurzającego sąd I instancji uznał, że wyczerpało to znamiona przestępstwa z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Taka kwalifikacja prawna, z użyciem spójnika „i” wskazującego na koniunkcję, nie jest logicznie poprawna, gdyż ten sam czyn dotyczący tej samej partii narkotyku nie może być jednocześnie typem podstawowym i typem uprzywilejowanym, czyli wypadkiem mniejszej wagi, występku nielegalnego posiadania środków odurzających lub substancji psychotropowych. Innymi słowy można dopuścić się albo „zwykłego” posiadania narkotyku, albo posiadania tego samego środka, czy substancji, w okolicznościach pozwalających na przyjęcie wypadku mniejszej wagi, a wzajemny stosunek pomiędzy czynami określonymi w art. 62 ust 1 oraz art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii odpowiada konstrukcji alternatywy rozłącznej.

Nie ma też potrzeby, odmiennie aniżeli w przypadku art. 59 ust. 3 tejże ustawy, wskazywania na związek czynu stanowiącego wypadek mniejszej wagi z którymś z czynów z poprzednich ustępów tego samego przepisu. Najistotniejszym, choć nie jedynym, czynnikiem decydującym o możliwości przyjęcia wypadku mniejszej wagi jest bowiem ilość posiadanego narkotyku, która w przypadku art. 62 ust. 3 musi być niewielka. Z kolei przepis art. 62 ust. 2 cytowanej ustawy określa typ przestępstwa nielegalnego posiadania narkotyku kwalifikowany ze względu na znaczną ilość posiadanego środka odurzającego lub substancji psychotropowej.

Z tego względu wypadek mniejszej wagi, o którym mowa w art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, nie może odnosić się do przestępstwa posiadania znacznej ilości narkotyków z art. 62 ust.

2. Przepis art. 62 ust. 3 określa samodzielnie granice wymiaru kary i mimo, że nie powtórzono w nim całego zestawu znamion z ust. 1, niewątpliwe jest, że zawiera on milczące odesłanie do tegoż właśnie przepisu, przez co zawiera w sobie wszystkie znamiona z ust. 1 poszerzone o znamię statuujące wypadek mniejszej wagi. Dlatego w pełni poprawne i wystarczające jest kwalifikowanie czynów uznanych za wypadek mniejszej wagi posiadania narkotyków wyłącznie z art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (j.t. - Dz. U. z 2012 r., poz. 124, ze zm.). Z tych względów zmieniono zaskarżony wyrok w odniesieniu do przyjętej w nim w punkcie IV podstawy skazania, a w pozostałym zakresie utrzymano to orzeczenie w mocy, przy czym z uwagi na niekorzystną sytuację majątkową oskarżonego, zwolniono go od ponoszenia kosztów sądowych za instancję odwoławczą, obciążając nimi Skarb Państwa.