Administrative court dismisses appeal as inadmissible because the request for office action is not a legal remedy.

XVII AmA 23/13

UZASADNIENIE

Pismem z dnia 21 grudnia 2012 r., w sprawie nr (...) –(...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie uwzględnił wniosku (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. o zmianę decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr(...) z dnia 5 września 2011 r. w sprawie koncentracji, polegającej na przejęciu przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. poprzez wydłużenie terminu dla (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. do wyzbycia się części sieci (...) objętej warunkiem do dnia 30 czerwca 2013 r. Przedmiotowe rozstrzygnięcie w całości zaskarżył powód – (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.. Rozstrzygnięciu temu powód zarzucił:

1. naruszenie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego4 („kpa") poprzez odmowę zmiany z urzędu decyzji Prezesa Urzędu nr (...) z dnia 5 września 2011 r. ( (...)) polegające] na: a. w punkcie I.A1.1 sentencji Decyzji Warunkowej -wydłużeniu terminu dla (...) do trwałego wyzbycia się części sieci (...) sp. z o.o. ( (...)) wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji Warunkowej do dnia 30 czerwca 2013 r.; i b. w punkcie I.A2.1 sentencji Decyzji Warunkowej - wydłużeniu terminu dla (...) do trwałego wyzbycia się części sieci (...) wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji Warunkowej do dnia 30 czerwca 2013 r, i c. w punkcie I.B1.1 sentencji Decyzji Warunkowej -wydłużeniu terminu dla (...) do trwałego wyzbycia się części sieci (...) wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji Warunkowej do dnia 30 czerwca 2013 r, i d. w punkcie I.B2.1 sentencji Decyzji Warunkowej - wydłużeniu terminu dla (...) do trwałego wyzbycia się części sieci (...) wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji Warunkowej do dnia 30 czerwca 2013 r., z powołaniem na (i) niecelowość powyższych zmian Decyzji Warunkowej i (ii) ich sprzeczność z interesem publicznym, podczas gdy z całokształtu okoliczności sprawy wynika, że powyższe zmiany Decyzji Warunkowej były celowe i uzasadnione słusznym interesem (...) jako strony postępowania, a także że nie sprzeciwiał się im interes społeczny;

2. naruszenie art. 7 w zw. z art. 83 uokik. a także art. 227 i art. 233 kpc w zw. z art. 84 uokik poprzez niewystarczająco dogłębne przeanalizowanie stanu faktycznego sprawy i twierdzeń powoływanych przez (...) w odniesieniu do okoliczności wpływających na konieczność zmiany z urzędu Decyzji Warunkowej w zakresie wskazanym w pkt 1.1 niniejszego odwołania, w tym w szczególności poprzez: a. nieprzeprowadzenie szczegółowej analizy faktycznego wpływu czasochłonności procesu technicznego i prawnego due ditigence, który musiał być przeprowadzony przez (...) jeszcze przed rozpoczęciem negocjacji z potencjalnymi inwestorami, na tempo realizacji warunku określonego w Decyzji Warunkowej i poprzestanie na stwierdzeniu, że (...) powinna była przewidzieć konieczność takich analiz i ich czasochłonność, podczas gdy: i. z samego faktu przewidywalności ww. analiz nie wynika ich rzeczywista czasochłonność, i ii. na faktyczne tempo realizacji warunku określonego w Decyzji Warunkowej miały wpływ ograniczenia wynikające z umów pomiędzy (...) a podmiotami trzecimi, które swym zakresem przedmiotowym obejmowały większy obszar sieci niż część sieci (...) przeznaczona do sprzedaży na rzecz niezależnego inwestora; b. pominięcie powołanej we wniosku (...) z dnia 4 grudnia 2012 r, okoliczności, że w związku z odmową akceptacji przez Prezesa Urzędu dwóch potencjalnych inwestorów przedstawionych przez (...) rozpoczęcie negocjacji z innymi inwestorami będzie wymagało dodatkowego czasu, podczas gdy okoliczność ta ma zasadnicze znaczenie dla tempa realizacji warunku określonego w Decyzji Warunkowej, co stanowiło naruszenie obowiązku podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym wszechstronnego rozważenia wszystkich faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie;

3. naruszenie art.

8. art. 11 i art. 107 S 3 kpa w zw. z art. 83 uokik poprzez niepełne i nieodpowiadające wymogom prawnym uzasadnienie faktyczne Decyzji, które nie odnosi się do pominiętych przez Prezesa Urzędu okoliczności faktycznych wskazanych w pkt l.2 niniejszego odwołania, tj.: a. wpływu ograniczenia wynikającego z umów pomiędzy (...) a podmiotami trzecimi, które swym zakresem przedmiotowym obejmowały większy obszar sieci niż część sieci (...) przeznaczona do sprzedaży na rzecz niezależnego inwestora, na faktyczne tempo realizacji warunku określonego w Decyzji Warunkowej; b. dodatkowego czasu, jakiego wymaga Rozpoczęcie negocjacji z kolejnymi inwestorami po niespodziewanej odmowie akceptacji przez Prezesa Urzędu pierwotnie zaproponowanych inwestorów, co skutkuje naruszeniem obowiązku wyjaśnienia stronie zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, a także naruszeniem zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, Powołując się na powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę Decyzji w całości poprzez zmianę Decyzji Warunkowej w następujący sposób: a. w punkcie I.A1.1 sentencji Decyzji Warunkowej - wydłużenie terminu dla (...) do trwałego wyzbycia się części sieci (...) wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji Warunkowej do dnia 30 czerwca 2013 r, i b. w punkcie I.A2.1 sentencji Decyzji Warunkowej – wydłużenie terminu dla (...) do trwałego wyzbycia się części sieci (...) wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji Warunkowej do dnia 30 czerwca 2013 r., i c. w punkcie I.B1.1 sentencji Decyzji Warunkowej – wydłużenie terminu dla (...) do trwałego wyzbycia się części sieci (...) wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji Warunkowej do dnia 30 czerwca 2013 r., i d. w punkcie I.B2.1 sentencji Decyzji Warunkowej – wydłużenie terminu dla (...) do trwałego wyzbycia się części sieci (...) wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji Warunkowej do dnia 30 czerwca 2013 r.

Ponadto powód wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na odwołanie pozwany – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o odrzucenie odwołania, a na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku pozwany wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej również: (...)) jest przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie świadczenia usługi dostępu do sieci Internet i usługi płatnej telewizji analogowej i cyfrowej.

W toku prowadzonej działalności ww. przedsiębiorca wystąpił do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z wnioskiem o wszczęcie postępowania w sprawie koncentracji, polegającej na przejęciu przez (...) kontroli nad (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej również: (...)). Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w tej sprawie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dniu 5 września 2011 r. wydał decyzję nr (...), w której wyraził zgodę na dokonanie koncentracji polegającej na przejęciu przez (...) kontroli nad (...) pod warunkiem m.in.:

1. trwałego wyzbycia się przez (...) części należącej do (...) w K. obejmującej węzły optyczne wymienione w załączniku nr 1 do pisma (...) sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2011 r. wraz z całą infrastrukturą biegnącą od tych węzłów w kierunku abonentów i prawami związanymi z tą częścią sieci w terminie 18 miesięcy od dnia wydania decyzji (punkt I.A1.1 decyzji) albo trwałego wyzbycia się przez (...) sieci należącej do (...) sp. z o.o. oraz praw związanych z tą siecią z wyjątkiem węzłów optycznych nie wymienionych w załączniku nr 1 do pisma (...) sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2011 r. wraz z całą infrastrukturą biegnącą od tych węzłów w kierunku abonentów i prawami związanymi z tą częścią sieci w terminie 18 miesięcy od dnia wydania decyzji (punkt I.A2.1 decyzji) 2. trwałego wyzbycia się przez (...) sp. z o.o. części sieci należącej do (...) w W., obejmującej węzły optyczne wymienione w załączniku nr 1 do pisma (...) sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2011 r. wraz z całą infrastrukturą biegnącą od tych węzłów w kierunku abonentów i prawami związanymi z tą częścią siecią, w terminie 18 miesięcy od dnia wydania decyzji (punkt I.B1.1. decyzji) albo trwałego wyzbycia się przez (...) sp. z o.o. części sieci należącej do (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., obejmującej węzły optyczne nie wymienionych w załączniku nr 1 do pisma (...) sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2011 r. wraz z całą infrastrukturą biegnącą od tych węzłów w kierunku abonentów i prawami związanymi z tą częścią siecią, w terminie 18 miesięcy od dnia wydania decyzji (punkt I.B1.2. decyzji).

Pismem z dnia 4 grudnia 2012 r. (...) skierowała do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosek o zmianę ww. decyzji m.in. w następujący sposób:

1. w punkcie I.A1.1 sentencji Decyzji: poprzez wydłużenie terminu dla (...) sp. z o.o. do trwałego wyzbycia się części sieci (...) sp. z o.o. wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji do dnia 30 czerwca 2013 r.

2. w punkcie I.A2.1. sentencji Decyzji: poprzez wydłużenie terminu dla (...) Polska do trwałego wyzbycia się części sieci (...) sp. z o.o. wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji do dnia 30 czerwca 2013 r., 3. w punkcie I.B.1.1. sentencji Decyzji: poprzez wydłużenie terminu dla (...) Polska do trwałego wyzbycia się części sieci (...) sp. z o.o. wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji do dnia 30 czerwca 2013 r., 4. w punkcie I.B.1.2. sentencji Decyzji: poprzez wydłużenie terminu dla (...) Polska do trwałego wyzbycia się części sieci (...) sp. z o.o. wskazanej w tym punkcie sentencji Decyzji do dnia 30 czerwca 2013 r. Pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmówił wyrażenia zgody na powyższe. Powyższy stan faktyczny jest bezsporny pomiędzy stronami postępowania. Na podstawie analizy posiadanych dokumentów nie budzi on wątpliwości Sądu. W związku z powyższym stan faktyczny w przedmiotowej sprawie został ustalony jak wyżej. W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy –

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 81ust. 1ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) , od decyzji Prezesa Urzędu przysługuje odwołanie do sądu ochrony konkurencji i konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Decyzją administracyjną jest jednostronna czynność prawna (oświadczenie woli) właściwego organu administracji publicznej (por. Jaśkowska Małgorzata, Wróbel Andrzej „Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071)” opub.:

LEX/el., 2014 r.).Także w orzecznictwie mi.in. uchwale SN z dnia 5 lutego 1988 r. (III AZP 1/88, OSPiKA 1989, z. 3, poz. 59), wyrażony został pogląd, nawiązujący do ustaleń doktryny, że w ujęciu materialnym decyzja to "kwalifikowany akt administracyjny, stanowiący przejaw woli administrujących w państwie organów, wydany na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego lub finansowego, o charakterze władczym i zewnętrznym, rozstrzygający konkretną sprawę, konkretnie określonej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne".

Do charakterystycznych cech decyzji w tym ujęciu Sąd Najwyższy zalicza to, że:

1) decyzja jest przejawem woli organu administracyjnego o charakterze władczym, 2) winna być oparta o powszechnie obowiązujące przepisy prawa, 3) rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej oznaczonej strony w postępowaniu unormowanym w przepisach k.p.a., jak również w przepisach ustaw szczególnych. W ujęciu procesowym natomiast decyzja odnosi się do postępowania administracyjnego. Jest to więc akt kończący dane postępowanie i rozstrzygający sprawę co jej istoty. Pismo z dnia 4 grudnia 2012 r. zawierało wniosek o „wyjaśnienie dotyczące treści Decyzji ( nr (...) z dnia 5.09.2011 r.)” oraz o „zmianę Decyzji z urzędu” w zakresie pkt I.A1.1, I.A2.1, I.B1. 1 i I.B2.1.

Przepis art. 82 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że od decyzji Prezesa UOKiK stronie nie przysługują środki prawne wzruszenia decyzji przewidziane w k.p.a., a dotyczące wznowienia postępowania, uchylenia, zmiany lub stwierdzenia nieważności decyzji. Nie może tego żądać także strona postępowania w sprawie koncentracji. W świetle regulacji przyjętej w art. 82 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z treścią art. 147, 154 i 157 § 2 k.p.a. , instytucje te mogą być zastosowane „ z urzędu”.

Uprawnienie organu do działania „z urzędu” oznacza uprawnienie do działania na mocy prawa przysługującego wydającemu decyzję w ramach przysługującej temu organowi władzy dyskrecjonalnej. Oznacza to, że skorzystanie z wymienionych wyżej środków prawnych przez Prezesa Urzędu zależy wyłącznie od jego uznania, a zatem nie może być przedmiotem wniosków strony, które wywoływałyby konieczność zajęcia przez ten organ stanowiska w formie orzeczenia administracyjnego. (...) powoda zawarty w Piśmie z dnia 4 grudnia 2012 r. jest w istocie prośbą o podjęcie działania u urzędu i nie stanowi w sensie proceduralnym wniosku wszczynającego określoną procedurę administracyjną.

Jego wniesienie nie skutkowało zatem potrzebą wydania przez organ jakiegokolwiek orzeczenia, a w szczególności decyzji administracyjnej. Odpowiedź Prezesa Urzędu na to Pismo, odnoszące się do „wniosku” o podjęcie działania u urzędu jest wprawdzie przejawem woli organu administracyjnego o charakterze władczym, jednak nie jest być oparta o powszechnie obowiązujące przepisy prawa i nie rozstrzyga konkretnej sprawy konkretnej oznaczonej strony w postępowaniu unormowanym w przepisach k.p.a. Nie może być zatem uznanie za decyzję administracyjną.

Odwołanie powoda od powyższego Pisma należało zatem odrzucić jako niedopuszczalne (art.479 31a § 2 k.p.c.).