Public procurement appeal dismissed for missing statutory grounds and late filing deadline.

Sygn. akt KIO 3040/13 POSTANOWIENIE z dnia 13 stycznia 2014 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 stycznia 2014 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2013 roku przez wykonawcę TM-VIA Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TM-VIA Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3040/13 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie i remonty elementów bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie Miasta Krakowa - drogi gminne i wewnętrzne” - numer sprawy 10/XI/2013 w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 14 listopada 2013 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 240267-2013 (wydruk ogłoszenia w aktach sprawy).

Odwołujący wykonawca TM-VIA Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 31 grudnia 2013 roku. W dniu 30 grudnia 2013 roku odwołanie przesłano do Prezesa KIO za pomocą faksu. Zamawiającemu kopia odwołania została dostarczona w dniu 30 grudnia 2013 roku za pomocą faksu. W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferentów ZEBRA 2 oraz ZEBRA MAX, tj. brak wykluczenia oferenta oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez różnicowanie w traktowaniu wykonawców, w szczególności dopuszczenie do udziału w przetargu podmiotów, co do których zachodzą uzasadnione podejrzenia, iż działają w warunkach zmowy cenowej oraz dublowania ofert, jak również wybór wykonawcy będącego jednym z tych podmiotów.

Odwołujący zaznaczył, że powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w dniu 24 grudnia 2013 roku, a informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana przez Zamawiającego za pomocą faksu. Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 31 grudnia 2013 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej. W dniu 7 stycznia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawcę Firma Wielobranżowa ZEBRA 2 Seweryn R. z siedzibą w Bytomiu.

Krajowa Izba Odwoławcza zgłoszenia nie uznała za skuteczne z powodu braków formalnych. Po pierwsze jest ono spóźnione, po drugie zaś z nadesłanych informacji nie wynika, że Zamawiający i Odwołujący zgłoszenie otrzymali (brak załączenia dowodu przesłania kopii zgłoszenia do stron postępowania odwoławczego). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Jak ustalono na podstawie akt sprawy – pisma Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2014 roku, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na roboty budowlane, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 3 658 536,59 zł, w kwocie tej wliczono wartość przewidywanych zamówień uzupełniających.

Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej zdaniem Odwołującego w sposób nieprawidłowy. Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego. Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i niewykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.

Zarzuty dotyczące tego typu czynności zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty Odwołującego lub jego wykluczenia z postępowania, Wskazywanie natomiast jedynie na naruszenie przepisu ogólnego, mianowicie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie może być samodzielną podstawą zarzutu. Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności.

Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto, jak wynika ze zgromadzonej przez Izbę dokumentacji, nawet gdyby Odwołujący zakwestionował czynność mieszczącą się w katalogu czynności objętych art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, to wykonawca o czynności stanowiącej podstawę do korzystania ze środków ochrony prawnej dowiedział się w dniu 24 grudnia 2013 roku. Informacja przekazana została za pomocą faksu. Tymczasem odwołanie w wymaganej formie pisemnej (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp) trafiło do Prezesa KIO w dniu 31 grudnia 2013 roku.

Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacje zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8. Są to uregulowania, które znajdują zastosowanie w przedmiotowym postępowanie. A zatem, ostatecznym terminem na wniesienie odwołania był 29 grudnia 2013 roku, z racji tego, że dzień ten wypadał w niedzielę, wykonawca powinien był wnieść odwołanie do dnia 30 grudnia 2013 roku. W tej dacie wykonawca przesłał do Izby jedynie faks. Powyższe oznacza, że odwołanie podlega więc odrzuceniu także na postawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Przewodniczący: