Public procurement appeal dismissed; buyer accepted all complaints, terminating proceedings without merits review.

Sygn. akt KIO 2321/13 POSTANOWIENIE z dnia 8 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 8 października 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2013 r. przez wykonawcę: Jolantę R.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex Al. Na Skarpie 19/1, 00-488 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostkę Wojskową 2063, ul. Banacha 2, 00-909 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Konsorcjum składającego się z firm: Amad Sp. z o.o. (lider) ul. Łąkowa 31, 05-092 Łomianki; Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o. o. zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, - wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze i znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.

2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Jolanty R.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex Al. Na Skarpie 19/1, 00-488 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 2321/13 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę materiałów biurowych oraz kalendarzy dla instytucji będących na zaopatrzeniu logistycznym Jednostki Wojskowej 2063, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2013 r. pod pozycją 2013/S 104- 177964, w dniu 27 września 2013 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę Jolantę R.J., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, tj. 27 września 2013 r.

Odwołanie zostało wniesione skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w dniu 17 września 2013 r. o wynikach postępowania i dotyczy czynności i zaniechań zamawiającego, jak niżej:

1) oceny ofert i uznania oferty Lyreco Polska sp. z o.o. (dalej Lyreco) jako zgodnej z treścią SIWZ i przyznanie tej ofercie 2 miejsca, 2) oceny ofert i uznania oferty konsorcjum firm: Amad Sp. z o.o. i Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej konsorcjum Amad) jako zgodnej z treścią SIWZ i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, 3) zaniechanie zamawiającego polegające na niewybraniu oferty Jolimpex, jako oferty najkorzystniejszej, 4) zaniechanie przez zamawiającego wezwania konsorcjum Amad do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 Pzp w zakresie wymaganego doświadczenia, w sytuacji w której nie wyjaśnienie lub nieuzupełnienie - w ocenie Jolimpex skutkować powinno wykluczeniem konsorcjum z postępowania, 5) czynności dokonania przez zamawiającego zmian w ofercie konsorcjum Amad na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień i uzupełnień oferty, pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych do dokonania takich zmian albo ewentualnie w przypadku uznania tych zmian za dopuszczalne przez Izbę - zaniechania zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty konsorcjum w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, 6) zaniechania przez zamawiającego żądania wyjaśnienia przez konsorcjum Amad rażąco niskiej ceny oferty, 7) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum Amad jako niezgodnej z treścią SIWZ lub wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, 8) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Lyreco jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Jednostce Wojskowej 2063 w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:

1) art. 7 ust. 1 Pzp - naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron, 2) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia konsorcjum Amad, które zostało wybrane z rażącym naruszeniem przepisów ustawy, 3) art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez uznanie, iż konsorcjum Amad spełnia warunki udziału w postępowania pomimo nie posiadania doświadczenia wymaganego przez SIWZ, 4) art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez niezastosowanie tego przepisu w stosunku do wykonawcy i nie wykluczenie konsorcjum Amad, które złożyło fałszywe oświadczenia i informacje, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 5) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp poprzez niewykluczenie konsorcjum Amad pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6) art. 26 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń związanych z doświadczeniem konsorcjum, 7) art. 82 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, iż oferty konsorcjum Amad i Lyreco odpowiadają treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferty te były niezgodne z treścią SIWZ, 8) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez zamawiającego negocjacji z konsorcjum Amad i Lyreco w zakresie treści złożonych ofert oraz dokonanie de facto przez zamawiającego zmiany treści ofert w wyniku złożonych przez konsorcjum Amad i Lyreco wyjaśnień, 9) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczalne uzupełnienie oferty konsorcjum Amad o brakujący formularz w wersji elektronicznej, 10) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczalną zmianę oferty konsorcjum Amad i Lyreco przez zamawiającego, w szczególności zmianę lub uzupełnienie numerów katalogowych i nazw producentów oferowanych produktów oraz zmianę oferowanych produktów w stosunku do pierwotnej wersji oferty, 11) art. 87 ust 2 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia oferty konsorcjum Amad i Lyreco, w sytuacji w której de facto doszło do takiej poprawienia oferty lub jej zmiany w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez konsorcjum Amad i Lyreco, 12) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert konsorcjum Amad i Lyreco jako niezgodnych z treścią SIWZ, 13) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Amand jako oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania, 14) art. 90 Pzp poprzez niewyjaśnienie przez zamawiającego czy oferta konsorcjum Amad zawiera rażąco niską cenę w sytuacji, gdy oferta ta stanowiła poniżej 50% szacunkowej wartości zamówienia i była około 40 % tańsza od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum Amad jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności uznania oferty Lyreco za ważną i zgodną z treścią SIWZ, 3) unieważnienia czynności zmian w ofercie konsorcjum Amad w toku wyjaśnień jej treści, 4) unieważnienia czynności zmian w ofercie Lyreco w toku wyjaśnień jej treści, 5) powtórzenia czynności oceny ofert i ewentualnego wezwania konsorcjum do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia w trybie art. 26 Pzp, 6) ustalenia przez zamawiającego czy oferta konsorcjum Amad nie zawiera rażąco niskiej ceny, 7) odrzucenia oferty konsorcjum Amad jako niezgodnej z treścią SIWZ, lub którego oferta zawiera rażąco niską cenę albo ewentualnego wykluczenia tego wykonawcy, jako wykonawcy, który nie posiada wymaganego doświadczenia, 8) odrzucenia oferty Lyreco jako niezgodnej z treścią SIWZ, 9) uznania oferty Jolimpex za ofertę najkorzystniejszą, 10) zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z punktu 7 lub 8 w zakresie odrzucenia ofert Lyreco i konsorcjum Amad, 11) dokonania przez zamawiającego czynności poprawienia oferty konsorcjum Amad i Lyreco w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie do zgłoszonych zarzutów i żądań. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 września 2013 r., pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego, w kopi przesłane do stron, zgłosił w dniu 3 października 2013r. wykonawca wybrany konsorcjum: Amad Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., który powołał się na swój interes utrzymania czynności wyboru jego oferty do realizacji zamówienia i wnosił o oddalenie odwołania.

Izba postanowiła dopuścić konsorcjum: Amad Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Za pośrednictwem faksu z dnia 7 października 2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: „postanawia uwzględnić w całości zarzuty przedstawione w dniu 27.09.2013 r. w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej złożonym przez firmę Jolimpex Jolanta R.J. (…).” Na posiedzeniu Izby - pismo podpisane przez Dowódcę JW nr 2063 płk Grzegorza W. zostało okazane w oryginale.

W dniu 8 października 2013 r. wpłynęło pismo konsorcjum: Amad Sp. z o.o. i Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., z którego wynika, iż przystępujący został powiadomiony o uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania Przystępujący, mimo powiadomienia o terminie posiedzenia i o uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania w całości, na posiedzenie Izby nie przybył. Nie wniósł też sprzeciwu od tej czynności w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 5 ustawy Pzp sprzeciw może być wniesiony pisemnie, ale także ustnie do protokołu.

Przystępujący żądał rozpatrzenia zgłoszonych przez niego dowodów załączonych do pisma złożonego 8 października 2013 r., w odniesieniu do podania nieprawdziwych informacji dotyczących dostaw na rzecz 3 Batalionu w Warszawie oraz zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, przy czym zaznaczył, że: zdajemy sobie sprawę, że nasze pismo może nie odnieść skutków prawnych, jednak zarzuty, które przedstawiła firma Jolimpex są dla nas krzywdzące i stawiają naszą firmę w złym świetle. W ocenie odwołującego pismo przystępującego nie stanowi sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wnosił o nie uwzględnienie wniosków zawartych w piśmie przystępującego, gdyż dotyczą one zarzutów merytorycznych, które mogą być przedmiotem rozpatrywania na rozprawie, a z uwagi na nie zgłoszenie sprzeciwu – odwołujący wskazywał, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania. Zamawiający stwierdził , że jego stanowisko pozostaje niezmienne i sprowadza się do uwzględnienia w całości zarzutów postawionych w odwołaniu. Do innych kwestii związanych z pismem przystępującego zamawiający się nie odnosił.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Izba uznała stanowisko zamawiającego, wynikające z oświadczenia złożonego przez Dowódcę JW nr 2063 płk Grzegorza W. - za niebudzące wątpliwości oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Żądanie przez przystępującego rozpatrzenia na posiedzeniu Izby złożonych dowodów i niektórych zarzutów odwołania, bez formalnego wniesienia sprzeciwu - nie podlegało uwzględnieniu. Przepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec stwierdzenia, że zamawiający ze skutkiem prawnym uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a przystępujący nie wniósł sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp koszty znoszą się wzajemnie między stronami.

Jednocześnie, w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………….