KIO dismisses public procurement appeal when the contracting authority fully accepts all bidder's objections.

Sygn. akt KIO 2309/13 POSTANOWIENIE z dnia 7 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 7 października 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 27 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rybnickie Zakłady Naprawcze Sp. z o.o. w Rybniku, Zarmen Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Nawozów Sztucznych w Puławach orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rybnickie Zakłady Naprawcze Sp. z o.o. w Rybniku, Zarmen Sp. z o.o. w Warszawie Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 2309/13 Uzasadnienie Zamawiający – Instytut Nawozów Sztucznych w Puławach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa węzła filtracji mas katalitycznych wraz z urządzeniami pomocniczymi oraz montażem i uruchomieniem - Część nr 2 - prasa filtracyjna z osprzętem.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 30.07.2013 r., pod numerem INS/TW-25/2013. 27 września 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Rybnickie Zakłady Naprawcze Sp. z o.o. w Rybniku, Zarmen Sp. z o.o. w Warszawie wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji przez wybór oferty złożonej przez PEK-MONT sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania jako nie spełniający warunków udziału w postępowaniu przewidzianych w treści SIWZ, co dowodzi naruszenia powyższej zasady;

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

3. art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania za odrzuconą;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego dokonania badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania PEK-MONT sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji tego uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy i o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że nie zgadza się z informacją zawartą w wynikach postępowania, jakoby wybrany wykonawca PEK-MONT sp. z o.o. spełniał warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, gdyż w SIWZ zamawiający wymagał (pkt 4 ppkt 4.13 wymagań technicznych), aby przed złożeniem oferty wykonawca przeprowadził próby filtracji na zawiesinie przygotowanej przez zamawiającego, a następnie przedstawił szczegółowy raport z przeprowadzonych prób wraz z wynikami testów potwierdzonymi przez niezależną jednostkę badawczą.

Jednocześnie zamawiający wskazał, iż parametrami kwalifikującymi będą: przewodność filtratu poniżej 400 (iS oraz wilgotność placka filtracyjnego poniżej 55% wody. Wyniki testów powinny być zebrane w tabeli będącej załącznikiem nr 1 do SIWZ. Podniósł odwołujący, że załączone do oferty PEK-MONT sp. z o.o. dokumenty dotyczące wykonania prób filtracji nie zawierają cech szczegółowego raportu, zgodnie z wymogami zawartymi w pkt 4 ppkt 4.13 wymagań technicznych SIWZ. Szczegółowy raport winien bowiem zawierać takie informacje jak:

1. czas i miejsce przeprowadzenia prób;

2. opis urządzeń na który przeprowadzone zostały próby;

3. opis metody prowadzenia prób;

4. wyniki przeprowadzonych prób i wnioski końcowe. Zarzucił, że wybrany wykonawca załączył do oferty jedynie dwa protokoły badań laboratoryjnych przeprowadzonych przez Słowacką Firmę El Spol sr.o. dotyczących badań przewodności bliżej nieokreślonej cieczy i wilgotności bliżej nieokreślonego materiału. Odwołujący wywiódł, że jednym z parametrów kwalifikujących jest uzyskanie przewodności filtratu po odmywaniu placków wodą zdemineralizowaną poniżej 400 µS, podczas gdy z dokumentów dotyczących przeprowadzenia prób filtracji przedstawionych przez wykonawcę, wynika, że uzyskany stopień przewodności odprowadzonego filtratu wynosi od 17,39 do 25,07 mS/m z tolerancją ±10%.

Z ogólnodostępnych źródeł dotyczących przeliczników jednostek miar wiadomo, że 1 mS/m = 1000 (xS/m. Powyższe oznacza, że przedstawione przez wykonawcę wartości przewodności to odpowiednio 17390 do 25070 µS, przy kwalifikującej wartości przewodności nie przekraczającej 400 µS, co w konsekwencji oznacza, iż dopuszczalny próg przewodności został przekroczony kilkudziesięciokrotnie i na tej podstawie wybrany wykonawca nie spełnia warunków określonych w treści SIWZ. Odwołujący wskazał, że kolejnym parametrem kwalifikującym jest uzyskanie wilgotności placka filtracyjnego poniżej 55% wody.

Z załączonych przez wykonawcę do oferty dokumentów dotyczących przeprowadzonych prób filtracji wynika, że uzyskana wilgotność placka kształtuje się odpowiednio: 53,24%, 53,73%, 54,63% i 55,44% zdeklarowaną niepewnością pomiaru ±3%. Należy zwrócić uwagę, że przy uwzględnieniu możliwego deklarowanego błędu w pomiarach wszystkie te wyniki przekraczają kwalifikujący poziom dopuszczalnej wilgotności na poziomie 55%. Z powodu przekroczenia gwarantowanych wartości wilgotności placka filtracyjnego PEK- MONT sp. z o.o. Winien być wykluczony, jako nie spełniający warunków określonych w treści SIWZ.

Odwołujący zwrócił też uwagę, iż załączone do oferty dokumenty, nie opisują metody przeprowadzonych prób, a w tym ilości ewentualnych repulpacji oraz czasu trwania procesu filtracji i odmywania niezbędnych do osiągnięcia założonego celu technologicznego polegającego na obniżeniu przewodności odprowadzonego w ostatniej fazie filtratu do wartości nie wyższej niż 400 µS. Zatem warunek określony w pkt 3 ppkt 3.4 wymagań technicznych SIWZ nie został przez wykonawcę w sposób jednoznaczny potwierdzony. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby, pismem z 4 października 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Oświadczył, że po umorzeniu postępowania odwoławczego unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważni postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Wskazana przez zamawiającego zamierzona czynność unieważnienia postępowania stanowić będzie nową czynność w postępowaniu, która nie ma znaczenia dla umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 in initio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:…………………………