Public procurement appeal withdrawn by consortium; court dismisses appeal and orders 90% fee refund.

Sygn. akt: KIO 1981/13 POSTANOWIENIE z dnia 22 sierpnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron, w dniu 22 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2013 r. przez konsorcjum podmiotów:

1. Janusza P. prowadzącego działalność gospodarczą w ramach przedsiębiorstwa Budownictwo Wodne i Melioracyjne - lider konsorcjum, 34-100 Wadowice, ul. Lwowska 58/10, 2. Magdalenę D. prowadzącą działalność gospodarczą w ramach przedsiębiorstwa HYDROZ, 34-123 Chocznia, ul. Góralska 329a, 3. UNIMARK Spółka z o.o. z siedzibą w Wadowicach 34-100, ul. Niwy 38 - w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu, ul. Katowicka 55, 45-061 Opole, wobec cofnięcia odwołania, orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze.

2. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum:

1. Janusza P. prowadzącego działalność gospodarczą w ramach przedsiębiorstwa Budownictwo Wodne i Melioracyjne - lider konsorcjum, 34-100 Wadowice, ul. Lwowska 58/10, 2. Magdaleny D. prowadzącej działalność gospodarczą w ramach przedsiębiorstwa HYDROZ, 34-123 Chocznia, ul. Góralska 329a, 3. UNIMARK Spółka z o.o. z siedzibą w Wadowicach 34-100, ul. Niwy 38 - kwoty 18 000,00 zł. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2013 r., poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1981/13 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wał przeciwpowodziowy rzeki Odry w km 66+300- 77+000 Przewóz - Podlesie - Miejsce Odrzańskie gm. Cisek II etap Podlesie w km 3+500 - 7+800 (km rzeki Odry 67+000-71+000)” (Dz.

Urz. UE 2013/S 093-158263 z 15.05.2013 r.) w dniu 14 sierpnia 2013 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum podmiotów, w skład którego wchodzą Janusz P., Magdalena D. oraz UNIMARK Spółka z o. o. z siedzibą lidera w Wadowicach, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym. Pełnomocnik odwołującego – radca prawny Tomasz M. w imieniu konsorcjum wnoszący odwołanie, pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2013 r. cofnął odwołanie w niniejszej sprawie – „w związku z otrzymaniem pisma zamawiającego informującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jednocześnie, wobec faktu, że zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdzając tym samym zasadność zarzutów odwołującego” - odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie na rzecz odwołującego – zwrotu całości uiszczonego wpisu. Zamawiający nie złożył oświadczenia kierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, „o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Za pośrednictwem faksu przesłanego w dniu 21 sierpnia 2013 r. informował, że „unieważnienie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie było podyktowane uwzględnieniem zarzutów odwołującego wskazanych w odwołaniu (…)”.

Do cofnięcia odwołania został dołączony wydruk korespondencji e-mail przesłanej przez pełnomocnika odwołującego do zamawiającego, że „Działając na polecenie i w uzgodnieniu z oferentami (odwołującymi) uczestnikami konsorcjum – to jest Januszem P., Magdaleną D. oraz Spółką UNIMARK Spółka z o. o. cofam odwołanie złożone w niniejszej sprawie.” W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje. Zachodziły wszelkie przesłanki do stwierdzenia, że złożenie oświadczenia o wycofaniu odwołania nastąpiło ze skutkiem prawnym.

Skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. W takiej sytuacji rozpatrzenie sprawy przez Izbę ogranicza się do zbadania przesłanek formalnych, bez możliwości oceny motywów, którymi kierowały się strony podejmując tego rodzaju czynności w zainicjowanym postępowaniu odwoławczym.

W tym stanie rzeczy, Izba stosownie do postanowień art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907) umorzyła postępowanie odwoławcze. Cofniecie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem zachodziły podstawy do orzeczenia na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000,00 zł, jako 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Brak było podstaw do orzeczenia na rzecz odwołującego zwrotu w całości wpisu od odwołania, gdyż zamawiający nie złożył oświadczenia w trybie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co uprawniałby odwołującego do wnioskowania o zwrot całości kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238). O umorzeniu postępowania orzeczono postanowieniem w oparciu o art. 192 ust. 1, zdanie 2 ustawy Pzp. Przewodniczący: …….…………………