Public procurement appeal dismissed because it concerns procedural fairness, not a specific act listed in the appeal statute.

Sygn. akt KIO 97/13 POSTANOWIENIE z dnia 23 stycznia 2013 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2013 roku przez wykonawcę Ebilet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Teatr Wielki – Operę Narodową w Warszawie postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ebilet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 97/13 Uzasadnienie Zamawiający – Teatr Wielki – Opera Narodowa w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę nowego portalu Teatru Wielkiego - Opery Narodowej - strony www.teatrwielki.pl w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 29 listopada 2012 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 252573-2012 (wydruk ogłoszenia w aktach sprawy). Odwołujący wykonawca Ebilet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, które wpłynęło w dniu 15 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zamawiającemu kopia odwołania została dostarczona w tym samym dniu za pomocą faksu. W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w dniu 10 stycznia 2013 roku.

Do momentu wydania niniejszego postanowienia, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło jakiekolwiek zgłoszenie przystąpienia. W dniu 17 stycznia 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania, z uwagi na fakt, że zostało ono złożone na czynności inne niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a wartość prowadzonego postępowania jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu niezgodnego z prawem odrzucenia jego oferty, a tylko taki zarzut, zdaniem Zamawiającego, w danych okolicznościach faktycznych mógłby powodować skuteczność wniesionego odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane po wejściu w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw.

„dużej nowelizacji”. Jak ustalono na podstawie akt sprawy – pisma Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2013 roku, wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 430 226,25 zł, co stanowi równowartość 107 032,10 euro, w kwocie tej wliczono wartość przewidywanych zamówień uzupełniających. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Choć oferta Odwołującego została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu odrzucona, Odwołujący korzystając ze środka ochrony prawnej, powyższej czynności nie zakwestionował. Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego. Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.

Zarzuty dotyczące tego typu czynności zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty Odwołującego lub jego wykluczenia z postępowania, a tej dokonanej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności wykonawca w odwołaniu nie zakwestionował, wskazując jedynie na naruszenie przepisu ogólnego, mianowicie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, który nie może być samodzielną podstawą zarzutu. Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności.

Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.

Nr 41 poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Przewodniczący: