Public procurement appeal dismissed for late filing; recipient sent via post missed fax deadline.

Sygn. akt KIO 1588/12 POSTANOWIENIE z dnia 2 sierpnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2012 r. przez wykonawcę: Alpex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wałbrzych orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Alpex sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt KIO 1588/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Wałbrzych – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Przebudowa i modernizacja III piętra na cele wystawiennicze i konferencyjne – Centrum Kongresowo-Kulturalne Zamek Książ w zakresie rekonstrukcji zabudów (oznaczenie sprawy:

BO.271-57/12). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 21 czerwca 2012 r. pod nr 13586-2012. Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 19 lipca 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Alpex sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu – ogłoszenie o wyborze oferty, w którym zamieszczono także informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego tej decyzji. 26 lipca 2012 r. (pismem z 23 lipca 2012 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp – wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: dokonania zmiany decyzji o wykluczeniu Odwołującego i powtórnego wyboru oferty zgodnie z kryteriami zamieszczonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający potwierdził Odwołującemu otrzymanie kopii odwołania 20 lipca 2012 r. (data uwidoczniona na pieczątce wpływu pisma z 23 lipca 2012 r. do Biura Obsługi Klienta Urzędu Miejskiego w Wałbrzychu). 23 lipca 2012 r. Odwołujący nadał listem poleconym w urzędzie pocztowym w Wałbrzychu odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 25 lipca 2012 r. Zamawiający przekazał kopię wniesionego odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu. śaden z wykonawców nie zgłosił do Prezesa Izby przystąpienia do postępowania odwoławczego Wobec ustalenia na podstawie treści złożonego odwołania oraz akt sprawy odwoławczej powyższych okoliczności, Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 1588/12 Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło po 29 stycznia 2010 r., zatem w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu uwzględniającym wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Art. 189 ust. 2 pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 189 ust. 4 pzp.

Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła zaistnienie tej przesłanki w rozpoznawanej sprawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wskazanego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp (to jest faksem lub drogą elektroniczną) – w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

Odwołujący wniósł bowiem odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 lipca 2012 r., to jest 7 dnia od uzyskania 19 lipca 2012 r. faksem od Zamawiającego informacji o wyniku postępowania i wykluczeniu z postępowania. Odwołujący potwierdził w piśmie z 30 lipca 2012 r., że informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania otrzymał faksem 19 lipca 2012 r. Jednocześnie wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest poniżej tzw. progów unijnych. Należy zauważyć, iż w aktualnym stanie prawnym przepis art. 180 ust. 4 pzp przewiduje wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Jednocześnie w stosunku do dawnego przepisu art. 184 ust. 2 pzp, dotyczącego wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, obowiązujący przepis art. 180 ust. 4 pzp nie przewiduje, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem odwołania. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, iż z chwilą nadania odwołania listem poleconym Sygn. akt KIO 1588/12 23 lipca 2012 r. nastąpiło wniesienie odwołania do Prezesa Izby, co faktycznie miało miejsce dopiero z chwilą dotarcia listu poleconego do adresata.

Zbieżne stanowisko w zbliżonych stanach faktycznych było już wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Izby, między innymi w postanowieniach wydanych: 1 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1279/11), 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1382/10), 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1424/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1598/10), 17 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2201/11). Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp.

Wobec powyższego, Izba, działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 zdanie 1 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z przepisami § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu. Przewodniczący: ………………………..