KIO dismisses appeal when a third-party bidder joins the buyer's side without objection.

Sygn. akt: KIO 1191/12 POSTANOWIENIE z dnia 21 czerwca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKP Energetyka S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o., (3) Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia:

1. umarza postępowanie;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKP Energetyka S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o., (3) Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie: Warszawa-Praga. Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 1191/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Bochnia - Brzesko Okocim w km 39,000 - 48,800 realizowanego w ramach Projektu POIiŚ 7.1-30 „Modernizacja linii kolejowej E 30.C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III”.

Ogłoszenie o zamówieniu: zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 28.03.2012r. pod numerem ogłoszenia: Dz.U./S S61 98964-2012- PL. Pismem przesłanym Odwołującemu - konsorcjum: PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Hoża 63/67, 00- 681 Warszawa (Lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Chodakowska 100, 03- 816 Warszawa (Partner konsorcjum - pełnomocnik), Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe z siedzibą w Gdańsku sp. z o.o., ul.

Sandomierska 17, 80-051 Gdańsk (Partner konsorcjum) faksem w dniu 29 czerwca 2012r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę konkurencyjnego: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie. Z powyższą czynnością Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który w dniu 8.06.2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania Zamawiającego w toku niniejszego postępowania polegające na: - wyborze oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej, - zaniechaniu ustalenia, czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i potwierdzających tym samym, że cena ta nie jest ceną rażąco niską, co jednocześnie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy, jako najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 11 czerwca 2012r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu przetargowym o wniesieniu odwołania. Wykonawca: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 13 czerwca 2012r.zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zaś w dniu 14.06.2012r.takie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało dokonane przez Wykonawcę:

Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych Sanel sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, którego oferta została sklasyfikowana na niższej pozycji z ceną brutto 35 301 388,68 niż oferta Odwołującego z ceną brutto 34 301 772,70. Pismem z dnia 20.06.2012r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz zadeklarował unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie Wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy Pzp. Jednocześnie wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego i zniesienie kosztów przedmiotowego postępowania.

W tej samej dacie poinformował innych wykonawców o przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.). Stosownie do art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.

W ocenie Izby Wykonawca: Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych Sanel sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść, bowiem jego oferta jest mniej korzystna od oferty Odwołującego i w sytuacji hipotetycznego uwzględniania odwołania i nakazania Zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art.90 ust. 1 ustawy Pzp, w następstwie, którego zostałaby ewentualnie stwierdzona rażąco niska cena wobec obecnie najkorzystniejszej oferty, to Wykonawca ten i tak nie zostanie wybrany w przedmiotowym przetargu.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie takie zostało skutecznie dokonane przez Przystępującego wykonawcę: Skanska S.A., który jednak nie wniósł sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Zgodnie z art.186 ust.3 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym, w odwołaniu.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 2 lit.b ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy - Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w ust.3 art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 2 lit.b powyższego przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.3 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………