KIO dismisses appeal and orders refund when buyer accepts all contractor's bid rejection arguments.

Sygn. akt: KIO 216/12 POSTANOWIENIE z dnia 13 lutego 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Małgorzata Wilim po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 13 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2012 r. przez wykonawcę WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego pn.: „Dostawa, montaż i rozruch nowego klastra komputerów obliczeniowych i wirtualizujących dla potrzeb Katedry Informatyki i Metod Komputerowych Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2” (znak 1-PO-FU-2012). postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy), stanowiącej uiszczony przez ww. wykonawcę wpis. Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 216/12

UZASADNIENIE

do postanowienia z dnia 13 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 216/12 Zamawiający - Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, montaż i rozruch nowego klastra komputerów obliczeniowych i wirtualizujących dla potrzeb Katedry Informatyki i Metod Komputerowych Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2” (znak 1-PO-FU-2012).

Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Izba ustaliła, iż w dniu 19.01.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W dniu 24.01.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2012/S 15-023674. Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 31.01.2012 r. o godzinie 10.00 upłynął termin składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu. Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym zostało złożonych 10 wniosków przez następujących wykonawców:

1. Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z o.o., ul. Wadowicka 12, 30-415 Kraków;

2. Qumak-Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa;

3. General Systems & Software (Poland) Ltd, ul. Chwaszczyńska 9, 81-571 Gdynia;

4. B3 System S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-757 Warszawa;

5. Suntar Spółka z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów;

6. Infonet Projekt S.A., ul. Prosta 12, 34-300 Żywiec;

7. Vault Spółka z o.o., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina;

8. Diskus Polska Spółka z o.o., ul. Bajeczna 4, 31-566 Kraków;

9. Polcom Spółka z o.o., ul. Krakowska 42, 32-050 Skawina;

10. Megatel Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Zacisze 10/10, 31-156 Kraków, W ramach przedmiotowego postępowania w dniu 02.02.2012 r. zostało wniesione przez wykonawcę WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice odwołanie Izba ustaliła ponadto, iż odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym opisaniu w ogłoszeniu o zamówieniu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający bezpodstawnie skorzystał z procedury przyspieszonej i bezpodstawnie przyjął, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia.

Odwołujący, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz 22 ust. 4 ustawy Pzp, zaś w odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do skorzystania z procedury przyspieszonej zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z zarzutami podniesionymi w przedmiotowym odwołaniu Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie objętym zarzutami odwołania oraz przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z zachowaniem terminów określonych w art. 49 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Odwołujący wskazał, iż w przypadku gdyby modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu nie była możliwa wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie odwołania został dotrzymany, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.01.2012 r., zaś odwołanie zostało wniesione w dniu 02.02.2012 r. Odwołanie zostało podpisane przez Andrzeja Rymuzę – Wiceprezesa Zarządu oraz Włodzimierza Sosnowskiego – Prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji spółki.

Powyższe ustalono w oparciu o odpis aktualny KRS z dnia 16.12.2011 r. Izba ustaliła również, iż Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w dniu 02.02.2012 r. Tym samym Izba ustaliła, iż brak jest podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Z ustaleń Izby wynika, iż Zamawiający w dniu 03.02.2012 r. przekazał wykonawcom, którzy złożyli wnioski, kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania.

Z ustaleń Izby wynika, iż w ustawowym terminie (tj. do dnia 06.02.2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej żaden z wykonawców nie zgłosił skutecznie przystąpienia do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania. W dniu 06.02.2012 r. wykonawca POLCOM Spółka z o.o., ul. Krakowska 43, 35-052 Skawina przesłał za pomocą poczty elektronicznej kopię zgłoszenia przystąpienia wraz z informacją, iż jego oryginał został nadany listem poleconym. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym.

Tym samym przesłanie w dniu 06.02.2012 r. kopii przystąpienia pocztą elektroniczną z powołaniem się na wysłanie jego oryginału listem poleconym, w ocenie Izby, nie stanowi skutecznego zgłoszenia przystąpienia. W obecnym brzmieniu przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wiążą z datą stempla pocztowego żadnych skutków mających wpływ na terminowość zgłoszenia przystąpienia. Następnie Izba ustaliła, iż przystąpienie w formie pisemnej zostało wniesione w dniu 09.02.2012 r. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.

Tym samym powyższe zgłoszenie należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Wobec powyższego Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze jego uczestnika wykonawcy POLCOM Spółka z o.o. W dniu 09.02.2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło faksem pismo Zamawiającego – Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków datowane na ten sam dzień, zatytułowane „odpowiedź na odwołanie”, w którym Zamawiający wskazał, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Zamawiający podniósł, iż z uwagi na niemożność dokonania zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu, uwzględnia odwołanie w zakresie żądania unieważnienia przedmiotowego postępowania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Pismo Zamawiającego z dnia 09.02.2012 r., zawierające uwzględnienia odwołania, zostało podpisane przez panią Renatę Król na podstawie pełnomocnictwa z dnia 08.02.2012 r. upoważniającego do reprezentowania Zamawiającego podczas postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą w wyniku wniesienia odwołania przez wykonawcę WASKO S.A. w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe pełnomocnictwo zostało podpisane przez pana Michała Śliwę – Rektora. Ponadto wraz z odpowiedzią na odwołanie została dołączona kopia pisma z dnia 20.06.2008 r. (znak R-12/36/2008), w treści którego znajduje się informacja, iż w nawiązaniu do art. 72 ust. 1 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i przeprowadzonych w dniu 15 maja 2008 r. wyborów Pan Michał Śliwa został wezwany do objęcia obowiązków Rektora Akademii Pedagogicznej im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie. Powyższe pismo zostało podpisane przez pana Jerzego Waligórę – Przewodniczącego Uczelnianej Komisji Wyborczej.

Ponadto powyższe pismo zawiera informację, że kadencja Rektora rozpoczyna się dnia 1 września 2008 r. i trwa do dnia 31 sierpnia 2012 r. Wraz z odpowiedzią na odwołanie została przekazana ponadto kopia Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 5 listopada 2008 r. Nr 179, gdzie pod pozycją 1222 opublikowana została ustawa z dnia 3 października 2008 r. o nadaniu nowej nazwy Akademii Pedagogicznej im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie. Art. 1 powyższej ustawy stanowi, że: „Akademii Pedagogicznej im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie nadaje się nazwę „Uniwersytet Pedagogiczny im.

Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie””. Pismo zawierające uwzględnienie odwołania zostało wniesione faksem i Izba uznała, iż pismo to wywołuje określone i przewidziane w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp skutki prawne. Zgodnie bowiem z treścią art. 186 ust. 1 ustawy Pzp odpowiedź na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu. W odniesieniu do powyższego należy również wskazać, iż zgodnie z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.

U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280) z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby (…) może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. Wynika to z faktu, iż ustawodawca jedynie w odniesieniu do odwołania (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp) oraz przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) posługuje się określeniem „w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”.

Ponadto użycie przez ustawodawcę w art. 186 ust. 1 ustawy Pzp zwrotu „wnosi się na piśmie” należy odnieść do dopuszczonej w powyższych przepisie możliwości wniesienia odpowiedzi na odwołanie ustanie do protokołu. Tym samym każde oświadczenia zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie i wniesione na piśmie należy uznać za skuteczne. Należy również wskazać, iż okoliczności przedmiotowej sprawy, a w szczególności złożenie odwołania po upływie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czynią zasadne uwzględnienie przez Zamawiającego drugiego – alternatywnego żądania, tj.

żądania dotyczącego unieważnienia postępowania. W toku posiedzenia z udziałem stron również Odwołujący nie wniósł zastrzeżeń, co do treści i formy oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 09.02.2012 r. zatytułowanego „odpowiedź na odwołanie”. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.). Zgodnie także z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. nr 41, poz. 238) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu - Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W związku z powyższym, Izba postanowiła jak na wstępie. Przewodniczący: ……………………