KIO dismisses appeal and orders refund of bid bond when buyer accepts all bid rejection arguments without objection from the excluded bidder.

Sygn. akt: KIO 2455/11 POSTANOWIENIE z dnia 28 listopada 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2011 r. przez wykonawcę Firma GWARANT-Tomczyk sp.j. z siedzibą w Głogowie w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy przy udziale wykonawcy Fundacja „Zdrowie” z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze.

2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Firma GWARANT-Tomczyk sp.j. z siedzibą w Głogowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2455/11 U z a s a d n i e n i e Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy, zwany dalej zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi opiekuńcze w tym: opieka higieniczna i zaspokajanie codziennych potrzeb życiowych wchodzące w zakres świadczeń pomocy społecznej zgodnie z ustawą o pomocy społecznej z dnia 12.3.2004 r. (Dz. U. z 2009 r. nr 175, poz. 1362 ze zm.) dla klientów Ośrodka Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście m.st.

Warszawy. Firma GWARANT-Tomczyk spółka jawna z siedzibą w Głogowie wniósł dnia 15.11.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 lub 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując na zaniechanie wykluczenia wykonawcy – Fundacja „Zdrowie” z siedzibą w Warszawie, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty, powtórzenia badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty wskazał na warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia polegający wg siwz na wykazaniu wykonania co najmniej 2 usług o wartości brutto 1 200 000 zł każda, polegających na trwającym minimum 11 miesięcy świadczeniu usług opiekuńczych, których należyte wykonanie potwierdzone zostanie przez wykonawcę załączonymi do oferty dokumentami np. referencjami.

Odwołujący wskazał, że w wykazie prac wybrany wykonawca – przystępujący, wykazał dwie prace: pierwsza zrealizowana na rzecz OPS Dzielnicy Śródmieście w roku 2009 opiewająca na kwotę 1.671.683,80 zł, a druga (poz. 2 wykazu) wykonywana w okresie 01.01.2009 – 31.12.2010 r. na kwotę 1.796.100 zł na rzecz OPS Dzielnicy Praga Południe zrealizowana jakoby w ramach jednej umowy. Wg odwołującego wykazana praca polegała na sumowaniu wartości dwóch lub trzech umów o znacznie mniejszej wartości. Wskazał, że w innym postępowaniu przystępujący wykazał za analogiczny okres dwie prace (umowy) dot.

świadczenia usług opiekuńczych na rzecz OPS Dzielnicy Praga Południe w okresie 1.01.2009 r. – 31.12.2009 r. o wartości 958.500 zł i w okresie 1.01.2010 – 21.12.2010 r. o wartości 837.600 zł. Wskazał ponadto na treść informacji o współpracy w/w zamawiającego z przystępującym, z której wynika, że strony te w okresie od 1.01.2009 r. do 31.12.2010 r. łączyły co najmniej 3 umowy, z których żadna samodzielnie nie może być uznana przez zamawiającego, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Na potwierdzenie stanowiska wskazał również na treść ogłoszeń o udzielonych zamówień.

Odwołujący stwierdził, że niedopuszczalne jest w systemie zamówień publicznych „sztuczne łączenie” kilku umów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jako naruszające zasady uczciwej konkurencji. W tej sytuacji, w ocenie odwołującego, przystępujący wobec nie wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zauważył również, że zamawiający zaniechał czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2011 r. uwzględnił zarzuty odwołania uznając je za uzasadnione. Stwierdził w oparciu o dokumenty przedłożone przez odwołującego, że Fundacja Zdrowie świadczyła usługi m.in. w OPS Dzielnicy Praga- Południe na podstawie co najmniej dwóch umów zawartych w wykonaniu odrębnych zamówień publicznych. Ustalenie to oparł także na treści informacji załączonej do przystąpienie sporządzonej dnia 29.11.2010 r. przez OPS Praga-Południe, z której wynika, że usługi opiekuńcze były wykonywane w okresie od 1 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2010 r. na podstawie odrębnych umów po przeprowadzeniu przetargów, a wartość każdej umowy była niższa niż wymagana w siwz kwota 1.200.000 zł brutto każdej usługi.

W ocenie zamawiającego postawiony warunek odnoszący się do wartości zamówienia i okresu świadczenia usług polegał na wykazaniu świadczenia co najmniej dwóch odrębnych usług realizowanych w ramach zawartej umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Fundacja Zdrowie z siedzibą w Warszawie. Wniósł o rozpatrzenie odwołania i oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Uzasadniając stanowisko o poprawności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej stwierdził, iż wykazał wykonanie dwóch usług na rzecz OPS Śródmieście i OPS Praga- Południe o wartości większej niż wymagane 1 200 000 zł każda.

Zauważył, że usługa dla OPS Praga-Południe obejmowała okres od 1.01.2009 r. do 31.12.2010 r. i wykonywana była w sposób ciągły, a zamawiający w siwz nie wymagał wykonania usługi w ramach jednej umowy. Zauważył, że podpisywanie umów na kolejne okresy zapewniało jedynie kontynuację tej samej usługi i w żaden sposób nie zmieniało charakteru usługi i zakresu wykonywanych świadczeń. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie złożył, terminie, który upłynął dnia 26 listopada 2011 r., oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, koszty postępowania znosi się wzajemnie, a Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………………..