Public procurement appeal dismissed; buyer fully accepted tenderer's objections and ordered specification changes.

Sygn. akt: KIO 2113/11 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 października 2011 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcę Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa przy udziale wykonawców: A. PTK Centertel Sp. z o.o. ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. Al Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa kwoty 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 2113/11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów z aktywnymi kartami SIM” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 września 2011 r. w Dz. Urz.

UE pod numerem 2011/S 181-295386. 30 września 2011 r. Polkomtel S.A. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 487 § 2 kodeksu cywilnego poprzez żądanie bezwzględnego obniżenia opłat za połączenia poza grupą, które będzie ponosił Zamawiający za świadczone na jego rzecz usługi telekomunikacyjne przez wykonawcę w przypadku obniżenia stawek za połączenia międzyoperatorskie oraz obniżenia stawek za połączenia w roamingu międzynarodowym, 2. art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego poprzez określenie rażąco wygórowanej kary umownej z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, 3. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co w szczególności dotyczy: - punktu 11. tabeli zawartej w pkt 9.1 opisu przedmiotu zamówienia oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.2. istotnych postanowień umowy, w którym Zamawiający wymaga zmiany ceny za połączenia w zależności od zmian stawek międzyoperatorskich, - punktu 12. tabeli zawartej w pkt 9.1 opisu przedmiotu zamówienia oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.3. istotnych postanowień umowy, w którym Zamawiający wymaga zmiany cen połączeń w roamingu w zależności od zmiany stawek za połączenia w roamingu międzynarodowym, - rozdziału VI pkt 6.4 oraz rozdziału II specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego nieokreślenia górnego przedziału cenowego aparatów telefonicznych w gr.

IV, 4. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wadliwy w punkcie II i 12, a także poprzez wymóg wliczenia w ramach opłaty abonamentowej usług transmisji danych w roamingu międzynarodowym oraz połączeń głosowych między telefonami w wydzielonej grupie bez limitów czasowych w roamingu międzynarodowym (m.in. połączenia w grupie nie są ograniczone do połączeń krajowych; przewidziany pakiet ryczałtowej transmisji danych nie jest ograniczony do usług świadczonych w kraju; transmisja danych w abonamencie nie jest ograniczona do transmisji danych świadczonych w kraju), co może skutkować tym, iż wykonanie umowy w sprawie zamówienia będzie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na świadczeniu usług z ujemną marżą (poniżej kosztów).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do wniosków zawartych w uzasadnieniu odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach wynikających ze zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 6 października 2011 r. przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosiły PTK Centertel Sp. z o.o. i Polska Telefonia Cyfrowa S.A. zachowując wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 10 października 2011 r.

Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości wnosząc o jego umorzenie i odstąpienie od obciążania go kosztami postępowania odwoławczego. Odpowiedź została podpisana przez pana Mateusza Matejewskiego – Dyrektora Centrum Usług Wspólnych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że postanowił:

1. uwzględnić podniesione zarzuty w całości, 2. dokonać niezbędnych zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w istotnych postanowieniach umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami, 3. podać do publicznej wiadomości poprzez umieszczenie odpowiedniej informacji na stronie internetowej, 4. powiadomić pisemnie Odwołujących o zajętym stanowisku. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz zapowiedział spełnienie żądań wskazanych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności Stron i, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji.

Co prawda Zamawiający nie użył tych samych zwrotów, które zostały zawarte w odwołaniu (przedmiotowa odpowiedź odnosi się bowiem jednocześnie do wszystkich trzech wniesionych w niniejszym postępowaniu odwołań), jednak, zdaniem Izby, intencja Zamawiającego jest wyraźna, zwłaszcza, że zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając odwołanie Zamawiający zobowiązuje się jednocześnie wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) orzekając o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………….………