Joint tenderers' offer rejected for missing representative; court allows appeal and voids selection due to procedural error.

KIO 462/11 1 z 9 Sygn. akt KIO 462/11 WYROK z dnia 17 marca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam śak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo – – Budowlana Adam śak Kłoda 16A/7, 64-130 Rydzyna oraz Ryszard Chmielewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Ryszard Chmielewski ul. Borowikowa 12, 64-100 Leszno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Mechaników Polskich ul. Świętokrzyska 14, 00-015 Warszawa orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części I i III, KIO 462/11 2 z 9 2. kosztami postępowania obciąża Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Mechaników Polskich ul. Świętokrzyska 14, 00-015 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam śak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo – – Budowlana Adam śak Kłoda 16A/7, 64-130 Rydzyna oraz Ryszard Chmielewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Ryszard Chmielewski ul. Borowikowa 12, 64-100 Leszno, 2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Mechaników Polskich ul.

Świętokrzyska 14, 00-015 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam śak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo – – Budowlana Adam śak Kłoda 16A/7, 64-130 Rydzyna oraz Ryszard Chmielewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Ryszard Chmielewski ul. Borowikowa 12, 64-100 Leszno tytułem zwrotu kosztów wpisu. KIO 462/11 3 z 9 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… KIO 462/11 4 z 9

UZASADNIENIE

do wyroku KIO 462/11 z 17 marca 2011 r. Zamawiający – Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Mechaników Polskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont pokoi hotelowych z łazienkami, remont pomieszczeń na saunę, budowę sauny z wyposażeniem, remont pomieszczeń w przyziemiu, zakup i założenie wykładzin w salach wykładowych i na ciągach komunikacyjnych Zamku SIMP w Rydzynie w ramach projektu Zwiększenie atrakcyjności turystycznej i promocji regionu leszczyńskiego poprzez podniesienie standardu Zamku w Rydzynie, Priorytet VI Turystyka i Środowisko Kulturowe, Działanie 6.1 Turystyka, Schemat i Infrastruktura turystyczna WRPO na lata 2007 – 2013 na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 26 stycznia 2011 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 1 marca 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Adam śak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Remontowo – Budowlana Adam śak oraz Ryszard Chmielewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Ryszard Chmielewski otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że nie złożył pełnomocnictwa, którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 7 marca 2011 r.

Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu rażące naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania go do przedłożenia pełnomocnictwa, 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że brak przekazania Zamawiającemu informacji o ustanowieniu pełnomocnika KIO 462/11 5 z 9 pomimo braku wezwanie do przedłożenia pełnomocnictwa stanowi przesłankę odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą, 3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z punktem 7.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania wykonawcy do przedłożenia pełnomocnictwa i tym samym naruszenie równego traktowania wykonawców i w konsekwencji udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w części I i III przedmiotu zamówienia, 2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i III, 3. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenia oferty Odwołującego w części I i III, 4. powtórzenie postępowania przetargowego w części I i III w zakresie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 5. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, ewentualnie, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o unieważnienie umowy oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący wniósł też o przeprowadzenie dowodów ze wskazanych dokumentów postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegało na zaniechaniu obligatoryjnego wezwania go do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa, zaś naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją powyższego naruszenia i polegało na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że brak przekazania Zamawiającemu informacji o ustanowieniu pełnomocnika, pomimo braku KIO 462/11 6 z 9 wezwania do przedłożenia pełnomocnictwa, stanowi przesłankę odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą.

Skuteczne odrzucenie oferty mogłoby mieć miejsce wówczas, gdyby Odwołujący nie przedłożył pełnomocnictwa pomimo wcześniejszego wezwania do jego przedłożenia przez Zamawiającego. Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z punktem 7.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegało na zaniechaniu obligatoryjnego wezwania wykonawcy do przedłożenia pełnomocnictwa, czego konsekwencją jest naruszenie równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Punkt 7.6. specyfikacji bowiem wyraźnie stanowi o obligatoryjnym wezwaniu wykonawców do złożenia odpowiednich pełnomocnictw (stanowi powtórzenie treści art. 26 ust. 3). Odwołujący wskazał, że 22 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełniania wskazanych w wezwaniu braków (innych niż pełnomocnictwo), zatem Zamawiający miał pełną możliwość wezwania wykonawcy do przedłożenia pełnomocnictwa. Nadto Zamawiający nie poinformował o odrzuceniu oferty i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej uczestnika konsorcjum – Ryszarda Chmielewskiego, o czynnościach Zamawiającego informowany był wyłącznie Adam śak.

Powyższe naruszenia doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty bez jej uwzględniania, co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Zamawiający podczas rozprawy stwierdził, iż art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący uzupełnienia pełnomocnictwa nie ma zastosowania w sytuacji, gdy pełnomocnik, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie został ustanowiony, gdyż, skoro nie ma pełnomocnika, niecelowe jest wzywanie o pełnomocnictwo.

Oferta została podpisana przez dwóch wykonawców, zatem niewiadome jest, kto komu miałby udzielić pełnomocnictwa. KIO 462/11 7 z 9 W odniesieniu do pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów z 22 lutego 2011 r. stwierdza, iż dotyczy ono wyłącznie pana śaka i części II zamówienia, dla której złożył on ofertę samodzielnie. Informacja o wyniku postępowania została przekazana zarówno panu śakowi, jak i panu Chmielewskiemu, z tym że pan śak odebrał ją osobiście, a do pana Chmielewskiego została przesłana pocztą. W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wskazanych pism oraz z wyjaśnień Stron i stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest sporny i pokrywa się ze stanem wynikającym z dokumentacji postępowania.

Bezsporne jest, że oferta została podpisana przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zatem sama oferta została złożona w sposób poprawny i jest ważna. Bezsporne jest także, że w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i niewyznaczenie pełnomocnika jest KIO 462/11 8 z 9 uchybieniem temu obowiązkowi. Celem wprowadzenia tego wymogu jest niewątpliwie ustalenie i ułatwienie zamawiającym przekazywania i otrzymywania oświadczeń i zawiadomień do i od jednego pełnomocnika, a nie każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Natomiast biorąc pod uwagę całokształt przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prawa cywilnego, należy stwierdzić, że przepis ten nie przewiduje sankcji w przypadku niewypełnienia tego obowiązku, a już w szczególności w postaci wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub odrzucenia ich oferty. Należy też zwrócić uwagę, że wyznaczenie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem oferty, ale również wcześniejszym etapem postępowania, np. złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub prowadzeniem negocjacji, trudno więc bezpośrednio wiązać wyznaczenie pełnomocnika z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych z przesłankami odrzucenia oferty, do których odnosi się art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (chociaż rzeczywiście takie poglądy pojawiały się po wprowadzeniu ustawy w 2004 r.).

Również na gruncie prawa cywilnego trudno utożsamiać ze sobą ofertę, która jest oświadczeniem drugiej stronie woli zawarcia umowy określającym istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego) i pełnomocnictwo, czyli umocowanie do działania w cudzym imieniu wynikające z oświadczenia reprezentowanego (art. 96 kodeksu cywilnego) – w wyraźny sposób są to dwa oświadczenia woli, jakkolwiek oczywiście wady lub nieważność pełnomocnictwa ma wpływ na ważność i poprawność złożonej przez pełnomocnika oferty.

Prawo cywilne nie przewiduje również generalnego zakazu działania mocodawcy w przypadku wyznaczenia pełnomocnika, tak więc mimo wyznaczenia pełnomocnika, oferta mogłaby być podpisana wspólnie przez obu wykonawców. Tym samym Izba uznała, że na gruncie stanu faktycznego będącego podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, nie ma podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy również przyznać rację Zamawiającemu, że ze względu KIO 462/11 9 z 9 na nieustanowienie pełnomocnika bezcelowe jest również wzywanie Odwołującego o przedstawienie pełnomocnictwa (chyba że Zamawiający uzna to za celowe, choćby dla ułatwienia prowadzenia korespondencji z tymi wykonawcami).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący …………………………………