KIO dismisses public procurement appeal and orders refund when buyer fully accepts all contractor's objections.

Sygn. akt: KIO 388/11 POSTANOWIENIE z dnia 7 marca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 25 lutego 2011 r. wniesionego przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice w imieniu którego działa Urząd Miasta Katowice Wydział Inwestycji, ul. Warszawska 4, 40-006 Katowice postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa, kwoty 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony przez Odwołującego wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm. ) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 388/11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Miasto Katowice w imieniu którego występuje Urząd Miasta Katowice Wydział Inwestycji, ul. Warszawska 4, 40-006 Katowice - działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” prowadzi, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na budowę wielofunkcyjnego budynku Międzynarodowego Centrum Kongresowego.

W dniu 6 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący w odwołaniu podnosił, że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) zostały sformułowane w sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 4 ustawy. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1. dokonania zmiany sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. a ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie słów „dwa zadania polegające na budowie lub przebudowie obiektu u użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150 min brutto każde i kubaturze nie mniejszej niż 150 000 m3 w ramach każdego zadania" i wpisanie w to miejsce słów „co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150 min brutto i kubaturze nie mniejszej niż 150 000 m3";

2. dokonania zmiany pkt 12.1.2 lit. a siwz poprzez wykreślenie słów: „dwa zadania polegające na budowie lub przebudowie obiektu u użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150 mln brutto każde i kubaturze nie mniejszej niż 150 000 m3 w ramach każdego zadania" i wpisanie w to miejsce słów „co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150 mln brutto i kubaturze nie mniejszej niż 150 000 m3";

3. dokonania zmiany sekcji III.2.3 pkt 1.2. lit. B.b ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie słów: „(...) w tym co najmniej przy dwóch zakończonych inwestycjach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3 każdy" i wpisanie w to miejsce słów: „(...) w tym co najmniej przy jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3";

4. dokonania zmiany pkt 12.1.3.2.2) siwz poprzez wykreślenie słów: „(...) w tym co najmniej przy dwóch zakończonych inwestycjach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3 każdy" i wpisanie w to miejsce słów: „(...) w tym co najmniej przy jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3";

5. dokonania zmiany sekcji III.2.3 pkt 1.2 lit. B.c ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie słów: „(...) w tym co najmniej przy dwóch zakończonych inwestycjach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu u zbyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3 każdy" i wpisanie w to miejsce słów: „(...) w tym co najmniej przy jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3";

6. dokonania zmiany pkt 12.1.3.2.3) siwz poprzez wykreślenie słów: „(...) w tym co najmniej przy dwóch zakończonych inwestycjach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3 każdy" i wpisanie w to miejsce słów: „(...) w tym co najmniej przy jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3";

7. dokonania zmiany sekcji III.2.3 pkt 1.2 lit. B.d ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie słów: „(...) w tym co najmniej przy dwóch zakończonych inwestycjach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3 każdy" i wpisanie w to miejsce słów: „(...) w tym co najmniej przy jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3";

8. dokonania zmiany pkt 12.1.3.2.4) siwz poprzez wykreślenie słów: „(...) w tym co najmniej przy dwóch zakończonych inwestycjach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3 każdy" i wpisanie w to miejsce słów: „(...) w tym co najmniej przy jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 150 000 m3". W dniu 25 lutego 2011 r. odwołujący przesłał zamawiającemu, w formie faksu, kopię odwołania.

Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy. W dniu 28 lutego 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego ze strony wykonawcy PBG S.A. ul. Skórzewska, Wysogotowo, 62 – 081 Przeźmierowo. Zgłoszenie przystąpienia nie zostało opatrzone żadnym podpisem. W dniu 2 marca 2011 r. w formie faksu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołanie w której zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu.

W dniu 3 marca 2011 r. powyższa odpowiedź Zamawiającego na odwołanie wpłynęła w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W dniu 7 marca 2011 r. odpowiedź na odwołanie wpłynęła do KIO w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby). Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Użyty w przywołanym przepisie czasownik „może” wskazuje na etap postępowania odwoławczego, na jakim Izba może wydać postanowienie o umorzeniu postępowania. Zgodnie z art. 186 ust.1 Pzp zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu. Zamawiający jest zatem uprawniony do uwzględnienia zarzutów odwołania w każdym czasie.

Wskazać też należy, że przepisy ustawy Pzp, inaczej, niż przepisy kodeksu postępowania cywilnego, nie dają Izbie możliwości kontrolowania oświadczeń stron pod kątem ich zgodności z przepisami prawa. W konsekwencji oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zdanie 1 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Wobec ustalenia przez Izbę, że:

1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). Ponadto, Izba ustaliła także, iż przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy PBG S.A. ul.

Skórzewska, Wysogotowo, 62 – 081 Przeźmierowo nie może być skuteczne, ponieważ nie zostało podpisane. Wobec tego zostało wniesione zostało wniesione z uchybieniem formy pisemnej wskazanej w art. 185 ust. 2 Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.

Nr 41, poz. 238), z którego wynika, że jeżeli Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………………