Public procurement appeal dismissed for late filing due to statutory deadline requirements post-2009 amendment.

Sygn. akt: KIO/18/11 POSTANOWIENIE z dnia 13 stycznia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Katarzyna Ronikier-Dolańska Ewa Rzońca po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 4 stycznia 2011 r. przez „LESPIN” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. 17-go Stycznia 90 w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Saperska 23, postanawia:

1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża „LESPIN” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. 17-go Stycznia 90 i nakazuje zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez „LESPIN” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. 17-go Stycznia 90 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO/18/11 U z a s a d n i e n i e Miejski Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług ochrony osób i mienia”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 grudnia 2010 r. pod pozycją 396712. W dniu 4 stycznia 2011 r. „LESPIN” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (pismo z dnia 30 grudnia 2010 r., nadane listem poleconym w placówce operatora publicznego w dniu 30 grudnia 2010 r.). W odwołaniu Odwołujący kwestionował decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W treści odwołania Odwołujący złożył oświadczenie, że informacja o odrzuceniu jego oferty została mu doręczona w dniu 28 grudnia 2010 r. (str. 2 odwołania).

Kopia tego odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 30 grudnia 2010. r. (potwierdzenie wpływu odwołania do Zamawiającego załączono do odwołania). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi, których wartość oszacowano na kwotę poniżej kwot kreślonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wniosek taki wynika z faktu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w postępowaniu, którego wartość jest poniżej progów unijnych wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji - faksem lub drogą elektroniczną - o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Odwołujący w treści odwołania przyznał, że informację o wyniku postępowania otrzymał w dniu 28 grudnia 2010 r., na dowód czego załączył wydruk z transmisji faksu opatrzony datą „28 Gru. 2010 9:43”.

Z powyższego więc wynika, że w dniu 28 grudnia 2010 r. zawiadomiono Odwołującego drogą faksową o odrzuceniu odwołania, zatem od dnia 28 grudnia 2010 r. należy liczyć pięciodniowy termin na wniesienie odwołania, wskazany w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który upływał w dniu 3 stycznia 2011 r. (z uwagi na to, że dzień 2 stycznia 2011 r. przypadał w niedzielę, a więc dzień ustawowo wolny). W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej w dniu 4 stycznia 2011 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2011 r.- prezentata KIO) należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych po jej nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak jest bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji).

Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie ,,wniesienia odwołanie” z jego doręczeniem. Dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w ustawie przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych po nowelizacji), co oznacza, że ustawodawca musiał zdawać sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji. Na marginesie należy również dodać, iż zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 4 stycznia 2011 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje konicznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………