KIO dismisses appeal when buyer fully addresses grievances and no other contractor joins the appeal process.

Sygn. akt: KIO 2045/10 POSTANOWIENIE z dnia 27 września 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Rzońca po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 20 września 2010 r. wniesionego przez IT.expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz IT.expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), stanowiącej uiszczony przez Odwołującego wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2045/10 U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Ministerstwo Finansów - działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” prowadzi, postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na „Wykonanie i wdrożenie Witryny Proklienckiej Ministerstwa Finansów w ramach projektu IntrAS". W dniu 20 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy IT.expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa (dalej:

„Odwołujący”) w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 60d ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego, pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;

3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, 2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego wyłącznie wykonawcy AMG.net S.A., 3. dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego, 4. zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego. W dniu 20 września 2010 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania w formie faksu.

Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy. Pismem z dnia 24 września 2010 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w w tej samej dacie Zamawiający odpowiedział na odwołanie, w którym uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Użyty w przywołanym przepisie czasownik „może” wskazuje na etap postępowania odwoławczego, na jakim Izba może wydać postanowienie o umorzeniu postępowania. Zgodnie z art. 186 ust.1 Pzp Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu. Zamawiający jest zatem uprawniony do uwzględnienia zarzutów odwołania w każdym czasie.

Wskazać też należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, inaczej, niż przepisy kodeksu postępowania cywilnego, nie dają Izbie możliwości kontrolowania oświadczeń stron pod kątem ich zgodności z przepisami prawa. W konsekwencji oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zdanie 1 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba wskazuje, iż zarzuty i żądania stanowią dwie odrębne kategorie prawne, z mocy art. 180 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.

Nr 48, poz. 280). Izba przy rozpoznawaniu odwołania związana jest wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp (arg. a contrario). Analogicznie art. 186 ust. 2 zdanie 1 Pzp wskazuje, że oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów, nie odnosi się do sposobu w jaki Zamawiający zamierza wykonać swoje zobowiązanie do wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołania. Skoro Zamawiający uwzględnił zarzuty przedmiotowego odwołania w całości to zobowiązany jest do wykonania wadliwych czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania.

Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Wobec ustalenia przez Izbę, że:

1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy oraz §13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), z którego wynika, że jeżeli Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ………………………………