Public procurement appeal dismissed due to buyer's full concession of claims and lack of other bidders.

Sygn. akt KIO 1674/10 POSTANOWIENIE z dnia 19 sierpnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Agnieszka Bartczak-śuraw Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu w dniu 19 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 6 sierpnia 2010 r. przez „Medline” Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów postanawia:

1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.

2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Medline” Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonego wpisu. Sygn. akt KIO 1674/10 Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.

Przewodniczący: ………………….. Członkowie: …………………. …………………. Sygn. akt KIO 1674/10 U z a s a d n i e n i e W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych (dalej: „ustawą Pzp”) z uwzględnieniem wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009 r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r. W związku z powyższym Izba ustaliła, że do przedmiotowego odwołania zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.

U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę produktów leczniczych i wyrobów medycznych” na część 30, prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów (dalej:

„Zamawiającym”). Odwołujący – „Medline” Sp. z o.o., ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 sierpnia 2010 r., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaskarżając (w części 30) czynność Zamawiającego polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty (oferty wykonawcy Boxmet Medical Sp. z o.o) oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Janysport Tomasz Janyst, ul. Marymoncka 34, 01-813 Warszawa (znajdującej się na drugim miejscu w rankingu ofert złożonych w części 30).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia w/w ofert; Sygn. akt KIO 1674/10 - art. 90 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty firmy Boxmet Medical Sp. z o.o. mających wpływ na wysokość ceny, a w konsekwencji naruszenia art. 90 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, W związku z powyższym Odwołujący wniósł o : - uznanie czynności rozstrzygnięcia postępowania z dnia 29 lipca 2010 r. w pakiecie 30 za naruszającą zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji o: - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, a w jej wyniku:

a) nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy - firmy Boxmet Medical Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty tego Wykonawcy mających wpływ na wysokość ceny, b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Boxmet Medical Sp. z o.o. oraz Janysport Tomasz Janyst oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle przyjętego kryterium oceny ofert, ze względu na to, iż treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wskazanym w treści niniejszego odwołania. Mając powyższe na względzie Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 12 maja 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2010/S 94 – 141831 z dnia 15 maja 2010 r. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 6 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że z akt sprawy nie wynika, aby Zamawiający pisemnie wzywał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przekazując im jednocześnie kopię odwołania.

Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający kopię odwołania w dniu 6 sierpnia 2010 r. zamieścił na swojej stronie internetowej. Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 1674/10 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2010 r. uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Izba stwierdziła również, że uwzględnienie w całości zarzutów wpłynęło do Izby po wyznaczeniu terminu posiedzenia z udziałem stron oraz zawiadomieniu stron o terminie tego posiedzenia.

Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił zgodzić się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz uwzględniając również oświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 19 sierpnia 2010 r., iż uznanie zarzutów przez Zamawiającego w sposób całkowity tożsame jest z jego żądaniem podanym w odwołaniu, stwierdzić należy, że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadość jego żądaniu.

Jednakże Izba zauważa, iż wobec niewykazania (na podstawie przedłożonej dokumentacji) dopełnienia przez Zamawiającego czynności przesłania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopii odwołania z jednoczesnym wezwaniem ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym należy uznać, iż niewystarczające jest w tym zakresie w świetle dyspozycji art. 185 ust. 1 ustawy Pzp zamieszczanie takiej informacji wyłącznie na stronie internetowej Zamawiającego (co jest wymagane wyłącznie w przypadku odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji), gdyż termin na zgłoszenie przystąpienia rozpoczyna swój bieg od momentu otrzymania kopii takiego odwołania a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego może być podstawą do wniesienia przez innych wykonawców odrębnego środka ochrony prawnej w postaci odwołania.

Jedynie bowiem wykonawcy wezwani przez Zamawiającego zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, którzy nie skorzystali z możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego nie są w świetle ustawy uprawnieni do korzystania z środków ochrony prawnej w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 185 ust. 6 ustawy Pzp). Niezależnie od powyższego, wobec dokonanych przez Izbę ustaleń, że:

1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz uczynił zadość w całości żądaniu Odwołującego, 2. po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca Sygn. akt KIO 1674/10 Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………….. Członkowie: …………………. ………………….