KIO dismisses public tender appeal and orders refund after finding all objections fully addressed and no other bidder joined timely.

Sygn. akt: KIO 326/10 POSTANOWIENIE z dnia 19 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron w dniu 19 marca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 2 marca 2010 r. wniesionego przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Jagiellońskie Centrum Innowacji Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Gołębia 24 (adres do korespondencji: ul. Bobrzyńskiego 14, 30-342 Kraków) przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-400 Warszawa (adres do doręczeń: ul. Ujastek 7, 30-969 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość wpisu uiszczonego przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Jagiellońskie Centrum Innowacji Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Realizację robót budowlanych w charakterze Generalnego Wykonawcy dla inwestycji pn. Budowa budynków nr 2 i nr 3 w ramach projektu: Rozbudowa Jagiellońskiego Parku i Inkubatora Technologii – Life Science (Działanie 5.3 PO IG)”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 20 lutego 2010 r., nr 2010/S 36-052199.

W dniu 2 marca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, w tym samym dniu przekazując kopię odwołania Zamawiającemu i załączając do odwołania dowód jego przekazania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wnosząc o:

1. dokonanie zmiany sekcji IV.1.3 lit. a ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie jego dotychczasowej treści i wpisanie w to miejsce słów „Punktowej ocenie podlegać będzie doświadczenie Wykonawcy w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania wniosków robót budowlanych polegających na realizacji minimum dwóch obiektów budowlanych polegających na realizacji minimum dwóch obiektów budowlanych o kubaturze nie mniejszej niż 32.000,00 m³ każdy i wartości 40.000.000,00 zł. netto każdy z tym zastrzeżeniem, że ze względu na specyfikę przedmiotu niniejszego postępowania za obiekty budowlane, o których mowa, nie uważa się hal, w tym magazynowych, obiektów handlowych, centrów handlowych, centrów rozrywki, obiektów o przeznaczeniu mieszkaniowym, a w szczególności mieszkań i apartamentów, obiektów sakralnych, stacji paliwowych, obiektów kulturalnych (np. opery, teatry), a roboty budowlane muszą być zakończone i odebrane protokołem zdawczo-odbiorczym – 30 pkt za każdy obiekt”, 2. dokonanie zmiany sekcji IV.1.2 lit. b ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie jego dotychczasowej treści i wpisanie w to miejsce słów „Punktowej ocenie podlegać będzie doświadczenie Wykonawcy w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania wniosków robót budowlanych polegających na realizacji co najmniej jednej inwestycji budowlanej o wartości robót minimum 30.000.000,00 zł. netto zrealizowanej według kontraktów FIDIC lub równoważnych finansowanych ze środków Unii Europejskiej, zakończonej i odebranej protokołem zdawczo-odbiorczym (max. 3 obiekty) – 10 pkt za każdy obiekt”, 3. dokonanie zmiany sekcji IV.1.2 lit. c ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie jego dotychczasowej treści i wpisanie w to miejsce słów „Punktowej ocenie podlegać będzie doświadczenie Wykonawcy w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania wniosków robót budowlanych polegających na realizacji robót budowlanych polegających na realizacji co najmniej jednego obiektu budowlanego dla którego został uzyskany certyfikat jakości (max. 3 budynki) – 20 pkt za każdy z budynków”.

Przedmiotowe odwołanie podpisali prokurenci Odwołującego, tj. Mirosław Józefczuk oraz Wojciech Grodecki ujawnieni w załączonym do odwołania odpisie z KRS Nr 0000010823 z dnia 25.01.2010 r. W dniu 10 marca 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, podnosząc iż uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego i postanawia dokonać zmiany w treści ogłoszenia zgodnie z żądaniami Odwołującego, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w oparciu o art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Pismem z dnia 15 marca 2010 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w tej samej dacie) Zamawiający poinformował Izbę o kolejnej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu (sekcji IV.1.2 lit. a-c ogłoszenia), dokonanej na wniosek Odwołującego, w załączeniu przekazując ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

W dniu 16 marca 2010 r. ( pismem z dnia 15 marca 2010 r.) Odwołujący, w wyniku uznania przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania oraz zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia wszczęto w dniu 20 lutego 2010 r., a więc po dniu 29 stycznia 2010 r., a więc dniu, w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.

U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), tak więc do jego rozpoznawania mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym przedmiotową ustawą. Art. 186 ustawy Pzp stanowi, iż „ w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. (...)”.

Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, zawartym w piśmie z dnia 10 marca 2010 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w tej samej dacie) Zamawiający nie otrzymał żadnej informacji o przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego. Izba, na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej Zamawiającego, jak i treści przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie ustaliła, że od dnia 4 marca 2010 r. informacja o wniesieniu odwołania oraz kopia odwołania znajdują się na stronie internetowej Zamawiającego.

Tym samym Izba stwierdziła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym terminie, tj. do dnia 8 marca 2010 r. (dzień 7 marca 2010 r. to dzień ustawowo wolny od pracy – niedziela) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie. Natomiast przystąpienie wykonawcy ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie nastąpiło w dniu 9 marca 2010 r., a więc po terminie wymaganym – zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - dla skutecznego dokonania tej czynności.

Nadto Izba, porównując brzmienie kwestionowanego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, zawartego w sekcji IV.1.2 lit. a-c ogłoszenia o zamówieniu z brzmieniem, którego żądał Odwołujący uznała, że Zamawiający faktycznie uwzględnił zarzuty w całości, a z wnioskiem o umorzenie przedmiotowego postępowania na skutek uwzględniania w całości podniesionych zarzutów wystąpił także Odwołujący. Tym samym stwierdzić należy, iż na skutek uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak i okoliczności, iż po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 ust. 2 ustawy Pzp, orzekając jednocześnie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

………………………………