Public procurement court allows appeal, ordering full bid re-evaluation after initial rejection.

Sygn. akt KIO/UZP 50/10 WYROK z dnia 9 lutego 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ryszard Tetzlaff Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka protestu z dnia 23 grudnia 2009 r. orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote zero groszy) przez ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka na rzecz Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik. U z a s a d n i e n i e Zamawiający, ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont kapitalny kotła OP-650 nr 2 w Elektrowni Ostrołęka B. Uwzględniając dokumentację postępowania, Izba ustaliła, co następuje. Postępowanie wszczęto w dniu 13.10.2009 r. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.

11. ust 8 Pzp. W dniu 17.12.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy, który złożył najtańszą ofertę – Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o, jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w siwz, tj. z powodu nie wykazania się doświadczeniem w realizacji prac wskazanych w siwz. W dniu 23.12.2009 r. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o wniosła protest wobec ww. czynności zamawiającego domagając się powtórzenia badania i oceny ofert, w szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 31.12.2009 r. zamawiający zawiadomił protestującego o rozstrzygnięciu protestu „przez:

1. uwzględnienie protestu w części dotyczącej żądania powtórzenia badania i oceny ofert, w szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2. oddalenie protestu w zakresie żądania dokonania wybory oferty najkorzystniejszej.” Uzasadniając uwzględnienie protestu w zakresie kwestionowanego wykluczenia wykonawcy z postępowania i związanego z powyższym postulatu ponownego badania i oceny ofert, zamawiający przyznał, iż protestujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony „werbalnie” w pkt 10.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jednakże zamawiający wskazał również na wady w sformułowaniu samego warunku udziału zawartego w siwz, z którymi, w jego ocenie, wiąże się konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – co zamawiający zapowiedział i czym uzasadnił oddalenie protestu w odniesieniu do żądania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem doręczonym Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o w dniu 04.01.2010 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. W dniu 11.01.2009 r. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu domagając się wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wskazując, iż jego oferta jest ważna, a postępowanie nie zostało prawomocnie unieważnione.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Jak wynika z rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentacji postępowania zmawiający uwzględnił żądania protestu w części dotyczącej ponownej oceny ofert w sposób jedynie pozorny. W rzeczywistości zamawiający powyższego nie dokonał, ale powtórzył jedynie ocenę dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i przyznał, że odwołujący te warunki spełnia.

Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu opiera się na badaniu i ocenie dokumentów i oświadczeń, które same w sobie nie stanowią części oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy statuujące jego zobowiązanie do wykonania określonego zamówienia wraz wszelkimi doprecyzowującymi sposób jego wykonania informacjami (typu plany, schematy, opisy, kosztorysy, gwarancje … etc.). Stanowią najwyżej część tzw. oferty sensu largo, za którą według niektórych koncepcji uważana jest cała zawartość tzw. koperty ofertowej, w której tradycyjnie umieszczane są w przetargach nieograniczonych również dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Pomijając polemiki i rozważania nt. zasadności rozróżniania i różnicowania znaczenia pojęcia „oferta” w systemie zamówień publicznych, w odniesieniu do niniejszej sprawy wskazać można, iż zamawiający wbrew deklaracjom zawartym w proteście dokonał badania oferty odwołującego jedynie w części wykraczającej poza właściwe rozumienie tego pojęcia, tj. jedynie w zakresie dotyczącym spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Oferty wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu (ocenionych jako spełniających warunki), które wypłynęły do zamawiającego w terminie na ich składanie winny zostać poddane badaniu i ocenie, o których wspomina się w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie porównaniu i ocenie według kryteriów oceny ofert (sic! „kryteriów oceny”, a nie „kryteriów wyboru”) warunkującemu wybór oferty, o którym mowa w art. 91 ust. 1 ustawy.

O wynikach wszystkich ww. czynności zamawiający zawiadamia zbiorczo wykonawców zgodnie z dyspozycją art .92 ust. 1 Pzp. Tymczasem w protokole postępowania – drukach ZP-1, ZP-17, ZP-18, ZP-21 brak informacji nt. ponownego badania i oceny ofert w pełnym zakresie. Opierając się na treści rozstrzygnięcia protestu oraz uchwale Zarządu Spółki nr 81/V/2009r z dnia 30.12.2009 r. domniemywać można, iż zamawiający w stosunku do odwołującego zmienił jedynie ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu (pierwotnie negatywną, następnie zmienionej na pozytywną weryfikację powyższego), a zaniechał innych, ww. czynności w stosunku do jego oferty.

Wobec powyższego zasadne stało się nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie ponownej i pełnej oceny i wyboru oferty w postępowaniu z uwzględnieniem wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz poinformowanie o ich wynikach w sposób nakazany w art. 92 ust. 1 Pzp. Orzekając o powyższym nie uwzględniono okoliczności związanych z unieważnienia przedmiotowego postępowania przez zamawiającego w związku z faktem, iż decyzja zamawiającego w tym zakresie nie jest prawomocna i wiążąca, tj. brak jeszcze ostatecznego rozstrzygnięcia protestu jej dotyczącego (odwołanie w tym przedmiocie czeka na rozstrzygnięcie KIO – sprawa o sygn. akt KIO/UZP 167/10).

Ocena ofert i wskazanie oferty najkorzystniejszej w żadnym razie nie stanowi niewzruszalnych skutków prawnych w postaci konieczności zawarcia umowy w sprawie zamówienia z pierwotnie wybranym wykonawcą, np. nie przekreśla możliwości unieważnienia postępowania w przypadku zaistnienia (potwierdzenia) wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………