Public procurement appeal dismissed because contractor missed protest stage and challenged non-listed refusal. Outcome: appeal rejected under Pzp. Verdict: dismissed.

Sygn. akt: KIO/UZP 1391/09 POSTANOWIENIE z dnia 12 listopada 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska Andrzej Niwicki Protokolant: Wioleta Wasilewska po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez AV Technika Sp. z o.o., 41-8000 Zabrze, ul. Wolności 265-267 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, 40- 038 Katowice, ul. J. Lompy 19 protestu z dnia 31.08.2009 r. przy udziale wykonawcy „SHADOK AV” Piechuła Sp. k., 41-806 Zabrze, ul. Wolności 404 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża AV Technika Sp. z o.o., 41-8000 Zabrze, ul. Wolności 265-267 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AV Technika Sp. z o.o., 41-8000 Zabrze, ul. Wolności 265- 267;

2) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AV Technika Sp. z o.o., 41-8000 Zabrze, ul. Wolności 265-267. U z a s a d n i e n i e Zamawiający, Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i instalację profesjonalnej ściany graficznej dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach. Wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.

11. ust 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP pod numerem 252094-2009 w dniu 24.07.2009 r. W dniu 07.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę AV Technika Sp. z o.o. z Zabrza. W dniu 13.08.2009 r. SHADOK AV Piechuła Sp. k. wniosła protest wobec ww. czynności zamawiającego. W dniu 13.08.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o złożonym proteście i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, a w dniu 14.08.2009 r.

AV Technika Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania protestacyjnego. W dniu 19.08.2009 r. zamawiający protest SHADOK AV Piechuła Sp. k. w części uwzględnił i zgodnie z rozstrzygnięciem protestu, w dniu 24.08.2009 r. dokonał ponownej oceny ofert oraz odrzucił ofertę AV Technika Sp. z o.o. W dniu 31.08.2009 r. AV Technika Sp. z o.o. wniosła protest wobec powtórzonych czynności zamawiającego kwestionując zasadność odrzucenia jej oferty oraz brak odrzucenia oferty SHADOK AV Piechuła Sp. k. W dniu 04.09.2009 r. zamawiający protest AV Technika Sp. z o.o. w całości oddalił.

W dniu 09.09.2009 r. AV Technika Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu. Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 187 ust. 4 pkt 6 i 8 ustawy. Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących niezasadności odrzucenia oferty odwołującego należy podnieść, iż zgodnie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Potwierdzone w dokumentacji postępowania i bezsporne pomiędzy stronami są fakty: • wniesienia w dniu 13.08.2009 r. przez SHADOK AV Piechuła Sp. k. protestu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty AV Technika Sp. z o.o.; • przekazania w dniu 13.08.2009 r. odwołującemu informacji o wniesionym proteście, wraz z jego kopią i wezwaniem do przyłączenia się do toczącego się postępowania protestacyjnego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy. • przystąpienie do protestu przez AV Technika Sp. z o.o. • ostatecznego, w rozumieniu art. 182 ust. 2 Pzp, rozstrzygnięcia protestu z dnia 13.08.2009 r. wobec nie wniesienia przez AV Technika Sp. z o.o. odwołania od jego rozstrzygnięcia.

Ponadto jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający wziął pod uwagę wskazywane w proteście okoliczności, podzielił argumentację SHADOK AV Piechuła Sp. k. wyrażoną w proteście oraz uznał część jego zarzutów dotyczących niezgodności wybranej pierwotnie oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następnie zgodnie z ww. rozstrzygnięciem, tj. uwzględniając uznane i podniesione tam okoliczności, odrzucił ofertę AV Technika Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodną z siwz. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż wyżej opisany stan faktyczny w pełni odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp, i tym samym obliguje do zastosowania dyspozycji tego przepisu.

Natomiast jego wykładnia, jako odnoszącego się do przedmiotowej sytuacji, jest w pełni uprawniona w świetle zasad koncentracji środków ochrony prawnej oraz przede wszystkim odpiera się na wyraźnej i klarownej treści przepisu. W związku z przytoczonymi zasadami oraz celami regulacji ustawowej, w świetle przepisów art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6 Pzp uznać należy, iż wykonawca może kwestionować czynności zamawiającego będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach postępowania protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło.

Tym samym AV Technika Sp. z o.o. nie składając odwołania od rozstrzygnięcia protestu z dnia 13.08.2009 r. straciła możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej dotyczących czynności będących wynikiem uwzględnienia tego protestu. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a. W art. 184 ust. 1a wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty. Podkreślić należy, iż wskazane w pkt 3 i 4 ww. przepisu czynności dotyczą wykluczenia lub odrzucenia oferty protestującego, a nie zaniechania dokonania tych czynności względem innych uczestników postępowania. Protest AV Technika Sp. z o.o. z dnia 31.08.2009 r. dotyczył m.in. zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 184 ust. 1a Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 184 ust. 1, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie rozstrzygnięcia takiego protestu.

Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w części odnoszącej się do pozostawania w postępowaniu oferty SHADOK AV Piechuła Sp. k. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 6 oraz art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1a ustawy, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………