KIO dismissed appeal for late filing; fax delivery on Aug 24 counts as service despite business hours.

Sygn. akt: KIO/UZP 1297/09 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak Emil Kuriata Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 października 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno- Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Eksport-Import „BARNEX” Barna Elżbieta, Przedsiębiorstwo Budowlane S.C. Adam Bach, Jan Bach, Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane Danpol Ludwik Szczepański, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, Hołownia – Instalacje, Hołownia Grzegorz, „ZETKA” Sp. z o.o., Andrzej Ligocki „ENET”, ul. Jagiełły 5a, 66- 400 Gorzów Wielkopolski od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Witnica, ul. Krajowej Rady Narodowej 6, 66-460 Witnica protestu z dnia 17 sierpnia 2009 r. orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Eksport-Import „BARNEX” Barna Elżbieta, Przedsiębiorstwo Budowlane S.C. Adam Bach, Jan Bach, Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane Danpol Ludwik Szczepański, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, Hołownia – Instalacje, Hołownia Grzegorz, „ZETKA” Sp. z o.o., Andrzej Ligocki „ENET”, ul. Jagiełły 5a, 66- 400 Gorzów Wielkopolski i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Eksport-Import „BARNEX” Barna Elżbieta, Przedsiębiorstwo Budowlane S.C. Adam Bach, Jan Bach, Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane Danpol Ludwik Szczepański, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, Hołownia – Instalacje, Hołownia Grzegorz, „ZETKA” Sp. z o.o., Andrzej Ligocki „ENET”, ul.

Jagiełły 5a, 66-400 Gorzów Wielkopolski, 2) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Eksport-Import „BARNEX” Barna Elżbieta, Przedsiębiorstwo Budowlane S.C. Adam Bach, Jan Bach, Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane Danpol Ludwik Szczepański, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, Hołownia – Instalacje, Hołownia Grzegorz, „ZETKA” Sp. z o.o., Andrzej Ligocki „ENET”, ul.

Jagiełły 5a, 66-400 Gorzów Wielkopolski. U z a s a d n i e n i e Zamawiający, Gmina Witnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę Regionalnego Centrum Ratownictwa w Witnicy przy ul. świrowej. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.

11. ust 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP pod numerem 121293-2009 w dniu 28.07.2009 r. W dniach 11.08.2009 i 12.08.2009 zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dniu 17.08.2009 r. wykonawcy zamierzający wspólnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Eksport-Import „BARNEX” Barna Elżbieta, Przedsiębiorstwo Budowlane S.C.

Adam Bach, Jan Bach, Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane Danpol Ludwik Szczepański, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, Hołownia – Instalacje, Hołownia Grzegorz, „ZETKA” Sp. z o.o., Andrzej Ligocki „ENET”, wnieśli protest na ww. odpowiedzi zamawiającego. W dniu 24.08.2009 zamawiający oddalił ww. protest w całości. W dniu 31.08.2009 protestujący wnieśli odwołanie od rozstrzygnięcia ich protestu. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a także oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów przewidzianych w ustawie. Termin do wniesienia odwołania określony został w art. 184 ust. 2 ustawy – odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni.

Zdanie drugie powołanego przepisu dodatkowo stanowi, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu. Izba za potwierdzony uznała fakt doręczenia rozstrzygnięcia protestu w dniu 24.08.2009 r, tj. w tym dniu zamawiający przekazał swoje oświadczenie woli w tym przedmiocie, które dotarło do odwołującego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią (art 61 § ust. 1 Kc). Mianowicie faks z treścią rozstrzygnięcia protestu został wysłany i bez zniekształceń tej treści został odebrany przez urządzenie odbiorcze wykonawcy.

Zarówno zamawiający, jak i wykonawca przedstawili na posiedzeniu zbieżne raporty faksowe w tym przedmiocie (wydruki z urządzenia nadawczego i odbiorczego), z których wynika data transmisji – 24.08.2009 oraz potwierdzenie niezakłóconego jej przebiegu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 02.10.2002r. III Pzp 17/02 oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią – chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata.

Wobec wspomnianej zbieżności raportów faksowych przesądzających o dacie rzeczywistego przekazania rozstrzygnięcia protestu do odwołującego bez znaczenia pozostają okoliczności, iż zamawiający datował swoje pismo na dziań 25.08.2009 r., a odwołujący oznaczył faks pieczątką wpływu z taką datą. Bez znaczenia pozostaje również w tym przypadku okoliczność, iż godziny pracy biura odwołującego (do 15.30 gdy faks wpłynął po godzinie 16.00) nie pozwalały mu zapoznać się z treścią rozstrzygnięcia protestu w dniu 24.08.2009 r., ale dopiero mógł zapoznać się z treścią faksu w dniu następnym.

Tak jak w przypadku wnoszenia protestów do zamawiających po ich godzinach pracy, tak i w przypadku doręczania zawiadomień o wynikach postępowania czy rozstrzygnięć protestów, uznać należy, iż skutecznie dokonane doręczenie treści oświadczenia woli do wykonawcy, np. drogą faksową, nawet po jego godzinach pracy, wyczerpuje hipotezę „możliwości” zapoznania się z jego treścią i tym samym przesądza o dniu jego wykonania. Terminy do wnoszenia środków ochrony prawnej – początek ich biegu czy upływ okresu na wniesienie – oznacza się zgodnie z przepisami ustawy w pełnych dniach (art. 180 ust. 2 i art. 184 ust. 2 Pzp w zw. z art. 111 § 1 Kc).

Przyjmuje się więc, iż na skutek decyzji lub faktycznych działań zamawiających czy wykonawców, terminy te nie mogą być de facto ograniczane do części dnia. W związku z powyższym, tj. doręczeniem rozstrzygnięcia protestu w dniu 24.08.2009 r., wskazać należy, iż ostatnim (piątym) dniem na wniesienie przedmiotowego odwołania była sobota, 29.08.2009 r., która nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy. Odwołanie wniesiono natomiast w dniu 31.08.2009 r. (nadano w placówce Poczty Polskiej), a więc z uchybieniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 ustawy.

Tym samym odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 187 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 184 ust. 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, zwracając odwołującemu nadwyżkę wpisu wniesionego w kwocie 20 000 zł. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić