Public procurement appeal dismissed because contractor failed to protest the winning decision in time.

Sygn. akt KIO/UZP 793/09 POSTANOWIENIE z dnia 30 czerwca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez konsorcjum: Aeroklub Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GWIAZDA - P.P.H.U., ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Szarych Szeregów 7, 10-072 Olsztyn protestu z dnia 27 maja 2009 r. przy udziale wykonawcy EADS PZL „Warszawa-Okęcie” S.A., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum: Aeroklub Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GWIAZDA - P.P.H.U., ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz Gdański i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum: Aeroklub Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GWIAZDA - P.P.H.U., ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz Gdański, 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum:

Aeroklub Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GWIAZDA - P.P.H.U., ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz Gdański. U z a s a d n i e n i e U z a s a d n i e n i e Zamawiający, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Olsztynie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie usługi polegającej na wyłożeniu (zrzut) z samolotów immunoprzynęt - doustnej szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolnożyjących na obszarze województwa warmińsko-mazurskiego – Zadanie Nr 1.

W dniu 17.04.2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty konsorcjum w składzie: Aeroklub Gdański, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz Gdański oraz Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gwiazda -PPHU, ul. Grunwaldzka 62, 83-000 Pruszcz Gdański. W dniu 27.04.2009 r. przystępujący do postępowania odwoławczego, EADS PZL „Warszawa-Okęcie” S.A. Al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa, wniósł protest na powyższą czynność zamawiającego domagając się odrzucenia oferty wybranej oraz wyboru jego oferty.

W dniu 28.04.2009 r. zamawiający zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy poinformował Konsorcjum: Aeroklub Gdański i Gwiazda-PPHU o wniesieniu protestu EADS i wezwał do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku jego wniesienia. W dniu 30.04.2009 r. ww. Konsorcjum do postępowania protestacyjnego przystąpiło. W dniu 04.05.2009 r. zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestu deklarując expressis verbis jego pełne uwzględnienie i przekonanie o niezgodności oferty wybranej z treścią siwz. W dniu 14.05.2009 r. zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty EADS, oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum:

Aeroklub Gdański i Gwiazda- PPHU z powodu jej niezgodności z treścią siwz. Z tego typu rozstrzygnięciem nie zgodziło się ww. Konsorcjum wnosząc w dniu 24.05.2009 r. protest, a wobec jego oddalenia z dnia 02.06.2009 r. wniósł w dniu 12.06.2009 r. odwołanie do Prezesa UZP. Uwzględniając powyższe okoliczności, na podstawie dokumentacji sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp jako odwołanie wniesione przez wykonawcę wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, które dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Protest wykonawcy EADS z dnia 27.04.2009 r. domagający się odrzucenia oferty Konsorcjum: Aeroklub Gdański i Gwiazda-PPHU oraz wyboru oferty protestującego został w dniu 04.05.2009 r. w całości uwzględniony, przez co zamawiający de facto zobowiązał się do wypełnienia żądań protestu, co następnie w trakcie dalszego postępowania, zgodnie z deklarowanym uwzględnieniem protestu w całości, uczynił. Nie ma wątpliwości, iż dokonana w trakcie postępowania czynność wyboru oferty EADS oraz odrzucenia oferty odwołującego jest czynnością dokonywaną w następstwie rozstrzygnięcia protestu i w jego wyniku.

Bez znaczenia jest tu rozdzielenie przez zamawiającego samego uwzględnienia protestu od czynności które zostały następnie przeprowadzone czy różnic w uzasadnieniach ich przeprowadzenia. Abstrahując od prawidłowości tego typu działań zamawiającego, należy wskazać, iż z chwilą uwzględniania protestu EADS odwołujący powziął informację o fakcie, iż przedmiotowego zamówienia nie uzyska, a wszystkie dokonywane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu czynności mogą to jedynie potwierdzać i dalej uzasadniać. Odwołujący powinien więc w celu ochrony swojego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia kwestionować rozstrzygnięcie protestu z dnia 27.04.2009 r. w drodze odwołania, do czego jako przystępujący do postępowania protestacyjnego był uprawniony.

Zaniechanie powyższego spowodowało, iż rozstrzygnięcie protestu stało się ostateczne, a kwestionowanie czynności zamawiającego zgodnych z tym rozstrzygnięciem niedopuszczalne na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp. Zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej oraz celami regulacji ustawowej, w świetle przepisów art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6 Pzp uznać należy, iż wykonawca może kwestionować czynności zamawiającego będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach postępowania protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło.

W związku w powyższym, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy w zw. art. 187 ust. 4 pkt 6, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:

……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………