Appeal dismissed because tenderer acted on final protest ruling and missed notification deadline.

Sygn. akt: KIO/UZP 331/09 POSTANOWIENIE z dnia 27 marca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 27.03.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez GAZGEP Kft. & GAZMAX Maciej Ostrowski, H-880 Hungary, Erdesz utca 28 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Karpacka Spółka Gazownictwa sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Wita Stwosza 7 protestu / protestów* z dnia 27.02.2009 r.1 przy udziale wykonawcy Elektrometal S.A., 43-300 Cieszyn, ul. Stawowa 71 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża GAZGEP Kft. & GAZMAX Maciej Ostrowski, H-880 Hungary, Erdesz utca 28 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GAZGEP Kft. & GAZMAX Maciej Ostrowski, H-880 Hungary, Erdesz utca 28;

2) dokonać wpłaty kwoty 4858 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące osiemset pięćdziesiąt osiem złotych osiemdziesiąt siedem groszy) przez GAZGEP Kft. & GAZMAX Maciej Ostrowski, H-880 Hungary, Erdesz utca 28 na rzecz Karpackiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Wita Stwosza 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego, noclegu oraz kosztów dojazdu;

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 11 096 zł 55 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GAZGEP Kft. & GAZMAX Maciej Ostrowski, H-880 Hungary, Erdesz utca 28. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Karpacka Spółka Gazownictwa sp. z o.o. w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę reduktorów ciśnienia gazu”, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 22 sierpnia 2008 roku pod numerem 2008/S 162 - 219404.

Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 18 lutego 2009 roku. Dnia 26 lutego 2009 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: GAZGEP Kft. z siedzibą w Nagykanizsa (Węgry) oraz GAZMAX Maciej Ostrowski w siedzibą w Pilchowicach (zwane dalej konsorcjum GAZGEP-GAZMAX), wniosło protest na czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, żądając uznania, iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż certyfikat, którym legitymuje się Protestujący obejmuje zarządzanie w zakresie produkcji reduktorów.

Zamawiający dnia 2 marca 2009 protest odrzucił, na podstawie przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 12 marca 2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania jak w proteście. Kopię odwołania przekazał Zamawiającemu w dniu 13 marca 2009 roku. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, skład orzekający Izby uznał, iż zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie przepisów art. 187 ust. 4 pkt 6 oraz art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W przedmiotowej sprawie, wypowiedział się już skład orzekający Izby w wyroku z dnia 12 stycznia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1490/08, w którym wskazał, iż „Wobec stwierdzenia braku złożenia wymaganego dokumentu przez Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX”, mimo zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” z postępowania.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdził się.”. Tak więc Odwołujący się nie może zarzucać czynnościom Zamawiającego naruszenie przepisów ustawy Pzp w przypadku, gdy Zamawiający dokonał te czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Na uwagę zasługuje również fakt, iż Odwołujący, w postępowaniu o sygn. akt KIO/UZP 1490/08 był uczestnikiem postępowania odwoławczego – zgłaszając swoje przystąpienie po stronie zamawiającego. W zakresie odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w ocenie Izby, dyspozycja przepisu art. 184 ust. 2 Pzp – dotycząca jednoczesnego przekazania kopii treści odwołania zamawiającemu, jest spełniona dopiero wówczas, gdy najpóźniej ostatniego dnia upływu terminu zawitego do złożenia odwołania zamawiający zostanie skutecznie powiadomiony o skorzystaniu przez wykonawcę z tego środka ochrony prawnej.

Odwołujący uchybił terminowi określonemu w przepisie art. 184 ust. 2 ustawy Pzp przekazując kopię treści odwołania w jedenastym (11) dniu od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu, czyli jeden (1) dzień po terminie – co przyznał na posiedzeniu. Tym samym na podstawie przepisów art. 187 ust. 4 pkt 6 oraz art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego, noclegu oraz kosztów dojazdu, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić