KIO dismissed appeal against protest decisions regarding refusal to reject other tenders under Pzp. The court ruled the appeal was inadmissible as it covered acts outside the scope of Art. 184 Pzp.

Sygn. akt: KIO/UZP 204/09 POSTANOWIENIE z dnia 5 marca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Jaekel-Bud-Tech Sp. z o.o., ul. Tęczowa 23, 41-500 Chorzów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Komunalny „PGM”, ul. Bałtycka 8, 41-500 Chorzów protestów z dnia 30 stycznia 2009 r. i 2 lutego 2009 r. orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Jaekel-Bud-Tech Sp. z o.o., ul. Tęczowa 23, 41-500 Chorzów i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jaekel-Bud-Tech Sp. z o.o., ul. Tęczowa 23, 41-500 Chorzów, 2) dokonać wpłaty kwoty 204 zł 00 gr (słownie: dwieście cztery złote zero groszy) przez Jaekel-Bud-Tech Sp. z o.o., ul. Tęczowa 23, 41-500 Chorzów na rzecz Zakładu Komunalnego „PGM”, ul. Bałtycka 8, 41-500 Chorzów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie:

XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jaekel-Bud-Tech Sp. z o.o., ul. Tęczowa 23, 41-500 Chorzów. U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Zakład Komunalny PGM z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie przebudowy i adaptacji budynku warsztatowo - biurowego przy ul.

Bałtyckiej 8 w Chorzowie na siedzibę Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1/08 poz. 254746 w dniu 4 grudnia 2008 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub z siedzibą w Bytomiu pismem z dnia 28 stycznia 2009 r. Wobec powyższej czynności zamawiającego zostały wniesione protesty przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe-Handlowe EGO S.A. z siedzibą w Katowicach oraz przez JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe-Handlowe EGO S.A. w proteście zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub. Protestujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub oraz o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W proteście wykonawca podniósł zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty F.P.B.

LECHBUD - Leszek Dziub z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując na błędy w pozycjach: 25, 71, 35 i 45 kosztorysu ofertowego oraz nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak wymaganych uprawnień budowlanych do kierowania robotami w zakresie instalacji wentylacji oraz instalacji i sieci gazowych w budynkach o kubaturze 5005 m3. Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia ww. protestu zgłosił przystąpienie wykonawca JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. żądając uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w proteście wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza.

W proteście wniesionym samodzielnie wykonawca JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. podniósł zarzuty wobec trzech ofert, wskazując na niezgodność ich treści z treścią siwz, tj.:

1. w ofercie F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub – kosztorys ofertowy - pozycja 35 (instalacja wentylacyjna), poz. 17, 18 i 22 (kanalizacja deszczowa), poz. 59 do 64 (okablowanie strukturalne), 2. w ofercie P.P.U.H. EGO S.A. – brak podpisu na ofercie spełniającego wymagania siwz, kosztorys ofertowy - poz. 7.2, poz. 2-6, 57-58, 59-77, 61 (instalacje elektryczne), poz. 25 (instalacja wentylacji), poz. 17 i 18 (kanalizacja deszczowa), poz. 31, 34-43, 59-64 (okablowanie strukturalne), 3. w ofercie P.B.I. HORUS Sp. z o.o. – złożenie nieprawdziwej informacji o dysponowaniu osobą posiadającą uprawnienia budowlane, kosztorys ofertowy - poz. 50, 71 (część budowlana), poz. 1-6, 27, 28, 43, 44, 45, 58-77, 90 (instalacje elektryczne), poz. 17-20 (instalacje c.o.), poz. 25, 26 (instalacja wentylacji), poz. 4 (instalacja deszczowa), poz. 31, 71 (okablowanie strukturalne).

Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz wniósł o odrzucenie ofert złożonych przez F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub, P.P.U.H. EGO S.A., o wykluczenie P.B.I. HORUS Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający oddalił oba protesty, uznając, iż zarzuty w nich zawarte są w całości nieuzasadnione. W treści rozstrzygnięć obu protestów zamawiający pouczył wykonawców, iż z uwagi na brzmienie art. 184 ust. 1a Pzp od ww. rozstrzygnięć protestów nie przysługuje odwołanie.

Wykonawca JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięć obu ww. protestów. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty, dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia treści ofert złożonych przez F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub, P.P.U.H. EGO S.A. i P.B.I. HORUS Sp. z o.o., zawarte w proteście złożonym przez P.P.U.H. EGO S.A., w zakresie wynikającym z przystąpienia odwołującego do tego protestu oraz zawarte w proteście złożonym przez odwołującego.

Odwołujący wniósł w odwołaniu o:

1) ponowną ocenę ofert, 2) odrzucenie oferty F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub;

3) odrzucenie oferty P.P.U.H. EGO S. A.

4) odrzucenie oferty P.B.I. HORUS Sp. z o.o.

5) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego złożonych na posiedzeniu, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 i 8 Pzp. Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 2 Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu przekazując jednocześnie kopię treści odwołania zamawiającemu. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nadając w dniu 20 lutego 2009 r. odwołanie do Prezesa Urzędu w placówce pocztowej operatora publicznego nadał jednocześnie listem poleconym kopię odwołania zamawiającemu, który otrzymał przesyłkę w dniu 23 lutego 2009r.

W toku posiedzenia odwołujący oświadczył, że w dniu 20 lutego 2009 r. wysłał również faksem kopię odwołania do zamawiającego. Zamawiający nie potwierdził faktu otrzymania kopii odwołania, przesłanej faksem w dniu 20 lutego 2009 r., a odwołujący nie przedstawił dowodu na tę okoliczność. W tym stanie faktycznym Izba uznała, że kopia odwołania nie została przekazana zamawiającemu w dniu 20 lutego 2009 r. zważywszy, że odwołujący nie wykazał tego faktu, a zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Izba uznała zatem, że warunek jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie został dotrzymany. Przekazanie następuje w momencie dotarcia do adresata. Celem jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu jest powzięcie wiadomości przez zamawiającego o wniesieniu odwołania przez wykonawcę - najpóźniej z upływem terminu przewidzianego na wniesienie odwołania. Jest to istotne z punktu widzenia zarówno zamawiającego jak i wykonawcy, bowiem fakt wniesienia odwołania oznacza konieczność powstrzymania się przez zamawiającego od zawarcia umowy o zamówienie.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) uznał, iż pierwszorzędną i priorytetową sprawą przy przekazaniu kopii odwołania zamawiającemu jest cel, jakiemu służyć ma ta czynność. Celem tym będzie jak najszybsze powzięcie przez zamawiającego wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem, a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W ocenie Sądu o zachowaniu terminu na przekazanie kopii odwołania zamawiającemu i wywiązaniu się z obowiązku jednoczesności możemy mówić wtedy, gdy kopia odwołania dotrze do zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie.

Sąd również wyraźnie stwierdził, że forma przekazania pisma poprzez nadanie w urzędzie pocztowym jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia zamawiającego o tej czynności, poprzez przekazanie kopii odwołania, forma ta nie została wprost przewidziana w przepisach ustawy, a zatem nie może być domniemywana. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołujący przekazał kopię odwołania zamawiającemu z uchybieniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 Pzp - nie przekazał zamawiającemu kopii odwołania z zachowaniem „jednoczesności”, tj. najpóźniej w dniu upływu pięciodniowego terminu na wniesienie odwołania.

Termin ten upłynął w dniu 21 lutego 2009 r., podczas, gdy treść odwołania dotarła do zamawiającego w dniu 23 lutego 2009 r. Ustalone okoliczności wyczerpują przesłankę odrzucenia odwołania stosownie do dyspozycji przepisu art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp. Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 Pzp protest, a zatem i odwołanie, można wnieść na czynność lub zaniechanie zamawiającego. Przepis art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp stanowi, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty.

Powyższe uprawnienie dotyczy czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy odwołującego się, a także czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się, a nie zaniechania przez zamawiającego (braku dokonania czynności) wykluczenia innych wykonawców lub odrzucenia ofert innych wykonawców (konkurentów odwołującego się wykonawcy, w tym w szczególności wykonawcy, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza). Wskazać należy, że przepis art. 184 ust 1a Pzp podlega interpretacji w związku z treścią art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że odwołanie wnoszone w zakresie zamówień poniżej progów UE podlega odrzuceniu przez Krajową Izbę Odwoławczą, jeżeli dotyczy innych „czynności” niż wymienione w art. 184 ust. 1a Pzp.

Oznacza to, że terminy „wykluczenia wykonawcy” oraz „odrzucenia oferty” określone w art. 184 ust. 1a m.in. pkt 3 i 4 Pzp zostały użyte przez ustawodawcę w rozumieniu czynności, a nie zaniechania dokonania czynności. Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku zamówień o wartości poniżej progów UE odwołanie od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje, jeśli dotyczy zaniechania przez zamawiającego wykluczenia innego wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu. Powyższe stanowisko zostało jednoznacznie potwierdzone jednolitą linią orzecznictwa KIO w tym zakresie, a ponadto jest zgodne z interpretacją wyrażoną w publikacji „Prawo Zamówień Publicznych Po Nowelizacji z dnia 4 września 2008r.” pod redakcją Jacka Sadowego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Warszawa 2008.

Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmującego roboty budowlane, została ustalona przez zamawiającego i wynosi 1 439 333,21 zł, co stanowi równowartość kwoty 371 239,64 euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241, poz. 1762), wydanym na podstawie delegacji zawartej w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wartość zamówień i konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, dla robót budowlanych wynosi 5 150 000 euro.

Wartość przedmiotowego zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do zamawiającego 11 ofert. śaden wykonawca nie został wykluczony z postępowania i żadna z ofert nie została odrzucona. Oferta złożona przez odwołującego uzyskała czwartą pozycję (7,80 pkt) pod względem przyznanej punktacji według kryteriów określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferty, które uzyskały trzy pozycje poprzedzające ofertę odwołującego, zostały złożone przez:

F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub (oferta wybrana jako najkorzystniejsza – 10 pkt), P.P.U.H. EGO S.A. (8,95 pkt) i P.B.I. HORUS Sp. z o.o. (8,33 pkt). Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięć protestów dotyczących zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert złożonych przez F.P.B. LECHBUD - Leszek Dziub i P.P.U.H. EGO S.A. (8,95 pkt) oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy PBI HORUS Sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia oferty, złożonej przez tego wykonawcę. W świetle powyższego, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp KIO uznała, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje odwołanie od rozstrzygnięcia protestów we wskazanym powyżej zakresie.

Stosownie do dyspozycji przepisu art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp Izba odrzuciła odwołanie - wniesione od rozstrzygnięcia protestów dotyczących zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania i zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców - jako odwołanie dotyczące innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1 a Pzp. Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 i 8 Pzp oraz art. 191 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na posiedzenie Izby w wysokości 204,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze postanowienie -w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić