Public procurement appeal dismissed because it concerned offer rejection, not selection, under small value rules.

Sygn. akt: KIO/UZP 1322/08 POSTANOWIENIE z dnia 26 listopada 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Stanisław Sadowy Grzegorz Mazurek Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie* w dniu /w dniach* 26 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Waz Jan - Zakład Ogólnobudowlany, 33-326 Mogilno, Koniuszowa 136od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Ryglice, 33-160 Ryglice, ul. Rynek 9 protestu /protestów* z dnia 28 października 2008 r. orzeka: 1 Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Waz Jan - Zakład Ogólnobudowlany, 33-326 Mogilno, Koniuszowa 136 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz, 33-326 Mogilno, Koniuszowa 136, 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Waz Jan - Zakład Ogólnobudowlany, 33-326 Mogilno, Koniuszowa 136.

U z a s a d n i e n i e Pismem z dnia 03.11.2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, zawiadamiając Odwołującego o powyższej czynności faksem w dniu 03.11.2008 r. wysłanym na numer 0 14 654 10 54, po czym w tym samym dniu Zamawiający wysłał pismo z dnia 03.11.2008 r. listem poleconym do Odwołującego, które zostało doręczone dnia 06.11.2008 r. Z dokumentacji przetargowej, przedłożonej do akt sprawy, wynika, że w dniu 03.11.2008 r. Zamawiający skutecznie dokonał transmisji faksem na numer Odwołującego.

Obecny na rozprawie pełnomocnik Odwołującego stwierdził, że nie ma informacji od Odwołującego, że w dniu 03.11.2008 r. otrzymał faksem rozstrzygnięcie protestu. Jednocześnie nie zaprzeczył, iż mógł zostać nie poinformowany o tym ,że Odwołujący faks taki otrzymał w dniu 03.11.2008 r. Z pkt 10 SIWZ „Informacja o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcą” ppkt 10.1. wynika, że oświadczenia oraz wszelką inną wzajemną korespondencję zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie w tym możliwy jest przekaz faksem, a następnie listownie za potwierdzeniem odbioru.

W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby, uwzględnia wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie. W tym przypadku uchybienie terminu do wniesienia odwołania dotyczy naruszenia przez Odwołującego art. 184 ust. 2, zgodnie z którym odwołalnie wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu, tj. termin do wniesienia protestu należy liczyć od 3 listopada 2008 r. w nieprzekraczalnym terminie do dnia 8 listopada 2008 r.

W zakresie terminu do wniesienia odwołania, pełnomocnik Odwołującego nie kwestionował daty doręczenia zawiadomienia o rozstrzygnięciu protestu faksem w dniu 03.11.2008 r., a podnosił, że treść art. 184 ust. 2 ustawy Pzp upoważnia go do alternatywnego liczenia daty rozpoczęcia odwołania, tj. według jego wyboru albo od daty doręczenia rozstrzygnięcia protestu, tj od dnia 3 listopada 2008 r. albo od upływu 10-dniowwego terminu na rozstrzygnięcie protestu, tj. od 7 listopada 2008 r. i w tym drugim przypadku termin na wniesienia odwołania upłynąłby nie, jak twierdzi Zamawiający, w dniu 8 listopada, tylko w dniu 12 listopada 2008 r., a bezspornym jest, że czynność wysłania odwołania do Prezesa UZP nastąpiła w dniu 10 listopada 2008 r.

Reasumując, Izba odrzuca odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, iż termin na złożenie odwołania upłynął 8 listopada 2008 r. a Odwołujący złożył odwołanie, poprzez jego wysłanie, w dniu 10 listopada 2008 r. tj. z przekroczeniem o dwa dni terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający również wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy Pzp z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), zgodnie z którym do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań stosuje się przepisy działu VI ustawy, tj. o środkach ochrony prawnej według brzmienia nadanego w art. 1 niniejszej ustawy.

Bezsporne w sprawie jest, że wartość zamówienia jest poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tzn. poniżej 5 150 000 euro dla robót budowlanych, ponieważ wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 795 469,42 netto euro. W związku z tym Zamawiający przywołując art. 184 ust. 1a ustawy Pzp wnosi o odrzucenie odwołania w związku z brzmieniem art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ wniesione odwołanie nie dotyczy czynności wymienionych w przywołanym ust. 1 a, tj. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty.

Odwołujący wniósł o nieuwzględnienie żądania Zamawiającego podnosząc, iż zarówno protest jak i odwołanie dotyczy zaniechania czynności Zamawiającego odrzucenia oferty dwóch wykonawców poprzedzających Odwołującego w rankingu ofert, tj. Imbud Sp.J. w Tarnowie i Samson Sp. z o.o. w Gorlicach. W związku z tym, w ocenie pełnomocnika Odwołującego, odwołanie złożone dotyczy odrzucenia oferty, a nie jak podnosi Zamawiający, wyboru oferty, co w ocenie Odwołującego, spełnia przesłankę wymienioną w art. 184 ust. 1 a pkt 4 ustawy Pzp.

Reasumując, Izba odrzuca odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż w przedmiotowym postępowaniu 5 150 000 euro, odwołanie dotyczy wyboru oferty, a nie czynności odrzucenia oferty (art. 184 ust. 1 a pkt 4 ustawy Pzp), jak twierdzi Odwołujący. Zamawiający, w niniejszym postępowaniu, nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Izba dokonuje zwrotu kwoty 15 936 zł z uwagi na to, że Odwołujący uiścił wpis w kwocie 20 000 zł, pomimo, że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścić wpis w kwocie 10 000 zł. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/ postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… ____ * niepotrzebne skreślić