Appeal dismissed because the contractor missed the deadline to challenge the protest decision excluding them from the tender. The court ruled that rights must be exercised within the statutory protest appeal period. The contractor's failure to appeal the protest decision precludes later challenges to the exclusion. The court emphasized the principle of legal certainty and procedural concentration in public procurement. The decision reinforces that missing the protest appeal deadline results in the loss of the right to contest the outcome.

Sygn. akt: KIO/UZP 536 /08 POSTANOWIENIE z dnia 17 czerwca 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie w dniu 17 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Divina Polonia Consulting –A. Danylczenko i Spółka Sp. J., 45-089 Opole, ul. Konsularna 1/21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej – Krajowy Ośrodek Wspierania Edukacji Zawodowej i Ustawicznej, 02-637 Warszawa, ul. Spartańska 1B protestu z dnia 26 maja 2008 r. przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się oraz xxx po stronie zamawiającego*. orzeka:

1. Odrzuca odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża Divina Polonia Consulting –A. Danylczenko i Spółka Sp. J., 45-089 Opole, ul. Konsularna 1/21 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Divina Polonia Consulting –A. Danylczenko i Spółka Sp. J., 45-089 Opole, ul. Konsularna 1/21, 2) dokonać wpłaty kwoty 00 (słownie:

00) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 (słownie:

00) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Divina Polonia Consulting –A. Danylczenko i Spółka Sp. J., 45-089 Opole, ul. Konsularna 1/21. U z a s a d n i e n i e W dniu 14.05.2008r. konsorcjum Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy oraz Ernst & Young Audit Sp. z o.o., zwane dalej konsorcjum, wniosło protest.

W konsekwencji wniesienia protestu Zamawiający, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 15.05.2008r. wezwał Odwołującego do przystąpienia do postępowania protestacyjnego. Odwołujący skutecznie przystąpił do tego postępowania, składając w terminie zakreślonym w art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w dniu 16.05.2008r. oświadczenie o przystąpieniu. Z tym też dniem Odwołujący stał się uczestnikiem postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu złożonego przez wskazane konsorcjum, kwestionującego prawidłowość uznania, że Odwołujący legitymuje się doświadczeniem żądanym przez Zamawiającego.

W dniu 21.05.2008r. Zamawiający doręczył Odwołującemu faksem rozstrzygnięcie protestu, co zgodnie z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp oznacza, że w terminie 5 dni od dnia rozstrzygnięcia, tj. do dnia 26.05.2008r. Odwołujący mógł złożyć odwołanie na niekorzystne dla niego działanie Zamawiającego. W dniu 21.05.2008 r. Odwołujący miał wiedzę co do tego, że jego oferta została uznana przez Zamawiającego jako niespełniająca postawionego przez Zamawiającego warunku dotyczącego doświadczenia, co wprost wynika z treści rozstrzygnięcia protestu.

Wobec zaniechania złożenia odwołania na rozstrzygnięcie protestu, obecnie powoływanie się na czynność Zamawiającego, polegającą na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, będącą nieuniknioną konsekwencją rozstrzygnięcia protestu z dnia 21.05.2008 r., przesądza o konieczności odrzucenia odwołania przez skład orzekający Izby na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp. Stosownie do treści przywołanego przepisu Izba odrzuca odwołanie, jeżeli dotyczy ono czynności zamawiającego dokonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, a zostało wniesione przez wykonawcę wnoszącego pierwotnie protest lub wezwanego przez zamawiającego do udziału w toczącym się wcześniej postępowaniu protestacyjnym.

Odwołujący bez wątpienia stał się uczestnikiem toczącego się postępowania protestacyjnego, wszczętego protestem konsorcjum i w ramach tego postępowania protestacyjnego, tj. poprzez złożenie odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia tego protestu, kwestia sporna dotycząca braku doświadczenia Odwołującego, skutkującego jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu, winna być rozstrzygnięta. Ostateczne rozstrzygnięcie protestu złożonego przez konsorcjum nastąpiło w efekcie 26.05.2008 r. Zamawiający winien powstrzymać się z informacją o faktycznym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i informację tę – zgodnie z treścią art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp (Zamawiający nie uwzględnił wszystkich żądań, zgłoszonych w ramach postępowania protestacyjnego, tj.

żądania Odwołującego, który przystąpił do tego postępowania) – przekazać najwcześniej 27.05.2008 r. Powyższe nie wpływa jednak na sytuację Odwołującego, który faktycznie poprzez nie złożenie odwołania do dnia 26.05.2008 r., zrezygnował ze swojego prawa do kwestionowania wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustawodawca poprzez wprowadzenie do przepisów ustawy instytucji przystąpienia do protestu wprowadził tym samym zasadę koncentracji środków ochrony prawnej w postępowaniu, uniemożliwiającą wykonawcom przedłużania procedury udzielania zamówienia publicznego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/ postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… ________ * niepotrzebne skreślić