Public procurement appeal dismissed due to defective power of attorney form and lack of proper authority. The court rejected the appeal because the power of attorney was improperly notarized and lacked the required original form. The court ruled that the appeal was inadmissible because the representative lacked the legal authority to file it. The decision emphasizes strict compliance with formal requirements for public procurement appeals. The court dismissed the appeal and assigned costs to the appellant. The ruling clarifies the necessity of proper documentation in administrative proceedings.

Sygn. akt KIO/UZP 413/08 POSTANOWIENIE z dnia 15 maja 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek Ewa Marcjoniak Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 15 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Schoeller Arca Systems Sp. z o.o., 41-908 Bytom, ul. Elektrownia 16, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „Poczta Polska”, 00-940 Warszawa, pl. Małachowskiego 2 protestu z dnia 17 kwietnia 2008 r., (wniesionego dnia 21 kwietnia 2008 r.) przy udziale Georg Utz Sp. z o.o. 55-080 Kąty Wrocławskie, ul. Nowowiejska 34 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Schoeller Arca Systems Sp. z o.o., 41-908 Bytom, ul. Elektrownia 16 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł. 00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Schoeller Arca Systems Sp. z o.o., 41-908 Bytom, ul. Elektrownia 16, 2) dokonać wpłaty kwoty zł……… gr. ……… (słownie: ………………………………………………) przez stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, 3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł. .... gr. (słownie:..................................................) przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Schoeller Arca Systems Sp. z o.o., 41-908 Bytom, ul.

Elektrownia 16. U z a s a d n i e n i e Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego – Schoeller Arca Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego – Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „Poczta Polska” z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa kaset listowych KL1 i KL2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2008/ S 7-007651 z dnia 11.01.2008 r.

Wartość zamówienia ustalono w kwocie przekraczającej równowartość progów unijnych dla dostaw i usług (412 000 euro). W postępowaniu złożono 2 oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożyła firma Georg Utz Sp. z o.o. z siedzibą w Kątach Wrocławskich, Przystępujący w postępowaniu odwoławczym. Oferta Odwołującego uzyskała drugą punktację. Zawiadomienie o powyższym zostało doręczone Odwołującemu faksem w dniu 14 kwietnia 2008 r. i pisemnie w dniu 15 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł w dniu 21 kwietnia 2008 r. (w terminie ustawowym) protest na czynność wyboru oferty, w którym zarzucił Zamawiającemu:

1) zaniechanie odrzucenia wybranej oferty i dokonanie jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - Pzp, 2) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, a przede wszystkim zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust.1 Pzp. W uzasadnieniu protestu Odwołujący podał, że cena oferty Odwołującego wynosi 3 071 828,48 zł., natomiast cena oferty wybranej wynosi 2 261 884,88 zł..

Cena wybranej oferty jest niższa od oferty Odwołującego o około 30% zatem, w ocenie Odwołującego, jest ceną rażąco niską i należy traktować złożenie oferty, jako czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towaru lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, mając w ten sposób na celu eliminację innych przedsiębiorców - art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.

U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający miał obowiązek wdrożyć procedurę określoną w art. 90 Pzp i także wówczas odrzucić wybraną ofertę, gdyż na podstawie dokonanej weryfikacji rynku Odwołujący ustalił, że cena wybranej oferty jest niższa od kosztów wytworzenia przedmiotowych kaset o kwotę 324 158, 53 zł.. Ponadto Odwołujący podał, że wybrany wykonawca uczestnicząc ponad rok temu w postępowaniu na ten sam rodzaj zamówienia, zaoferował cenę oferty w przeliczeniu na 1 kg produktu 34,97zł., natomiast w tym postępowaniu cena wynosi 14,16 zł., co ma również świadczyć o zaniżeniu ceny oferty.

Odwołujący wniósł w proteście o: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty firmy Georg Utz Sp. z o.o., dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił wykonawca- Georg Utz Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie protestu. W uzasadnieniu przystąpienia podał, że Zamawiający wdrożył procedurę określoną w art. 90 ust. 1 Pzp, bowiem ceny obu złożonych w postępowaniu ofert wykazały dużą rozbieżność w stosunku do ustalonej wartości zamówienia, którą Zamawiający oszacował na zbyt wysokim poziomie.

Przystępujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę, w sposób klarowny przedstawił realność zaoferowanej ceny, zwracając uwagę na dwa podstawowe elementy wpływające na możliwość kształtowania wysokości ceny na konkurencyjnym poziomie: zastosowanie nowoczesnych rozwiązań stosowanych w branży, pozwalających na zoptymalizowanie kosztów produkcji kaset oraz rozłożenie kosztów poszczególnych narzędzi produkcyjnych na okres amortyzacji tych urządzeń. Zatem, w cenie złożonej oferty uwzględniona została tylko proporcjonalna, do okresu ich amortyzacji, część kosztu urządzeń.

Różnica w cenie ofert nie wynosiła, jak podał Odwołujący 30%, lecz 26%. Przystępujący wywodził, że przyjął do produkcji kaset materiał polipropylen, którego średnia gęstość wynosi 0,91 grama na cm sześcienny, natomiast gęstość przyjęta przez Odwołującego w przedstawionych obliczeniach załączonych do protestu, wynosi 0,95 grama na cm sześcienny. Odwołujący przyjął w swoich obliczeniach 3 formy do produkcji wyrobów, tymczasem przystępujący uwzględnił w ofercie 2 formy, zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego. Oferta złożona przez wykonawcę wygeneruje co najmniej 4% marży.

Przystępujący realizuje dostawy na rzecz Poczty Polskiej od 8 lat i w tym okresie dostarczył ponad 100 000 kaset listowych starego typu. Nowszy typ kaset nie wymaga takich samych nakładów kosztowych, jak stary o niższej wydajności, zatem w ocenie Przystępującego nie jest zasadne porównywanie cen dostawy z 2007 r. z obecnymi dostawami, co podnosił Odwołujący. Wykonawca podkreślił, że nie będzie realizował dostawy poniżej kosztów wytworzenia. Cena jego oferty jest ceną rynkową i jest nieco wyższa od cen stosowanych przy dostawach dla Poczty Niemieckiej.

W ocenie wykonawcy, Odwołujący jest nieporównywalnie większym podmiotem gospodarczym, działa na dużo większą skalę i osiąga dwukrotnie większe dochody. Wobec tego Przystępujący w żaden sposób nie zagraża Odwołującemu wyeliminowaniem go z rynku. Na zakończenie Przystępujący podniósł, że Bartosz Wróbel, który podpisał protest w imieniu Odwołującego nie był osobą uprawnioną do wniesienia protestu. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie (pismo z dnia 28 kwietnia 2008 r. doręczone Odwołującemu w tym samym dniu).

Podał, że przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i wybrał najkorzystniejszą ofertę zgodnie z przepisami Pzp., spełniając tym samym przesłanki z art. 7 ustawy. Na podstawie art. 90 ust.1 Pzp Zamawiający zwrócił się do obu wykonawców o udzielenie pisemnych wyjaśnień, dotyczących elementów ofert mających wpływ na ich ceny. Uznał za wystarczające wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców uczestniczących w postępowaniu i nie znalazł podstaw do odrzucenia żadnej ze złożonych ofert.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący pismem z dnia 30.04.2008 r. wniósł odwołanie w dniu 02.05.2008 r. (z zachowaniem terminu), przekazując jednocześnie jego kopię Zamawiającemu (5 maja 2008 r.). W odwołaniu wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nie odrzucenie wybranej oferty, a następnie dokonanie wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, 2) art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art.15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503, z późn. zm.) poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wyrażonej w art. 7 ust.1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący potwierdził zarzuty zawarte a w proteście i dodał, że uzasadnienie rozstrzygnięcia jest lakoniczne, gdyż Zamawiający nie odniósł się w nim do zarzutów protestu, poprzestając na ich zaprzeczeniu.

Zdaniem Odwołującego wybrany wykonawca złożył inne wyjaśnienia (z dnia 25 marca 2008 r.), w związku z wezwaniem przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust.1 Pzp i nie załączył żadnej kalkulacji, ani żadnych dowodów, a inne w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (zgłoszenie przystąpienia z dnia 25 kwietnia 2008 r.). Odwołujący dodatkowo podniósł w odwołaniu, że wykonawca uwzględniając w cenie oferty tylko część kosztów poszczególnych narzędzi produkcyjnych, które ulegną amortyzacji w okresie realizacji zamówienia, założył nawet stratę ekonomiczną Spółki, w zamian za szansę wdrożenia własnego rozwiązania standardowego u Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty Georg Utz Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Georg Utz Sp. z o.o., 3) dokonania ponownej oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, 4) wyboru oferty Schoellera Arca Systems Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, Odwołujący wniósł o nakazanie:

5) unieważnienia całego postępowania z powodu niejasności interpretacji wymagań Zamawiającego, w razie uznania przez KIO, że istnieje możliwość rozłożenia kosztów narzędzi (form) na większą ilość skrzynek od podanej w zamówieniu, 6) odrzucenia oferty firmy Georg Utz S. z o.o. z powodu niespełnienia warunków przetargu, w przypadku uznania przez KIO, że wymagania Zamawiającego były jasne w przedmiocie wliczenia w cenę oferty całego kosztu formy. Do postępowania odwoławczego przystąpiła firma Georg Utz sp. z o.o. W czasie posiedzenia niejawnego z udziałem dopuszczonych do postępowania stron oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego, pełnomocnik Zamawiającego zgłosił wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że odwołanie wniosła osoba nieuprawniona.

KIO ustaliła, co następuje: Odwołanie (pismo z dnia 30.04.2008 r. złożone w urzędzie pocztowym Będzin 1 w dniu 02.05.2008 r.) podpisane zostało przez Bartosza W., Kierownika Działu Sprzedaży Material Handling Schoeller Arca Systems (strona 10 i 11 odwołania). Do odwołania dołączono m.in. odpis z KRS oraz pełnomocnictwo. Z odpisu KRS nr 0000092726 stan na dzień 21.04.2008 r. (załącznik nr 7 do odwołania) wynika, że Spółkę reprezentuje zarząd i każdy członek zarządu działając jednoosobowo ma prawo składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu Spółki.

Pełnomocnictwo z dnia 29.04.2008 r. udzielone zostało Bartoszowi W. przez członka zarządu Hansa-Joachima W. Z treści pełnomocnictwa wynika umocowanie udzielone Bartoszowi W. do wniesienia odwołania i do wszelkich czynności związanych z postępowaniem wszczętym wniesieniem odwołania. Pełnomocnik ma prawo udzielać dalszych pełnomocnictw (załącznik nr 5 do odwołania). Pełnomocnictwo to złożone zostało w formie kserokopii, której zgodność z oryginałem została poświadczona w następujący sposób: „ZA ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM” z zamieszczonym nieczytelnym podpisem.

Obecny na posiedzeniu niejawnym Bartosz W. oświadczył, że jest to jego podpis i on dokonał poświadczenia za zgodność z oryginałem kserokopii pełnomocnictwa. Bartosz W. potwierdził, że nie jest radcą prawnym ani adwokatem i nie zostało przekazane Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych żadne inne pełnomocnictwo, na mocy którego mógłby wnieść odwołanie. KIO zważyła, co następuje: Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) – Pzp nie regulują kwestii pełnomocnictwa, poza jedynym wyjątkiem określonym w art. 23 ust. 2 ustawy.

Na mocy art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 184 ust. 6 Pzp stanowi, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Wniesienie odwołania do Prezesa UZP przez pełnomocnika odwołującego wymaga pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej oraz załączenia tegoż pełnomocnictwa do odwołania (art.184 ust. 2 w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp i §1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań – Dz. U. Nr 187, poz. 1327). Odwołujący może poświadczyć za zgodność z oryginałem dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.

Nr 87, poz. 605) - §4 ust.

1. W przypisach rozporządzenia nie wymieniono pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania może być udzielone wyłącznie przez osobę umocowaną do składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu odwołującego. Pełnomocnictwo musi być złożone jako pełnomocnictwo oryginalne. W razie posługiwania się kopią (kserokopią) pełnomocnictwa powinna być ona poświadczona za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do składania oświadczeń woli, bądź uwierzytelniona przez notariusza. Przepis art. 89 §1 zd. 2 Kpc dopuszcza możliwość uwierzytelnienia przez adwokata, radcę prawnego, a także rzecznika patentowego, odpisu udzielonego im pełnomocnictwa.

Jest to pełnomocnictwo procesowe. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także w postępowaniu odwoławczym, strony postępowania posługują się pełnomocnictwem materialnoprawnym udzielonym na podstawie przepisów art. 98 i następnych Kc. Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania jest pełnomocnictwem albo rodzajowym albo do poszczególnej czynności. W przedmiotowej sprawie Odwołujący dołączył do odwołania pełnomocnictwo wskazujące na rodzaj czynności, do jakich pełnomocnik został umocowany. Treść pełnomocnictwa nie budzi wątpliwości.

Natomiast nieprawidłowa jest forma w jakiej załączono pełnomocnictwo, bowiem kserokopia dokumentu została poświadczona za zgodność przez pełnomocnika, któremu udzielono pełnomocnictwa, a który nie legitymuje się uprawnieniami do poświadczania za zgodność z oryginałem kserokopii pełnomocnictwa. Wobec powyższych ustaleń, KIO na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655)) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………