Court allows appeal against public tender rejection due to unclear lump-sum pricing terms and bid evaluation errors.

Sygn. akt: KIO/UZP 363/08 WYROK z dnia 30 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Skowrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419 Białystok od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna protestu z dnia 31 marca 2008 r. przy udziale Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel, Elżbieta Krahel-Rowińska, ul. Słoneczna 9, 16-200 Dąbrowa Białostocka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*. orzeka:

1. uwzględnia odwołanie nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419 Białystok;

2) dokonać wpłaty kwoty 5 284 zł 00 gr (słownie: piec tysięcy dwieście osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano- Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowe go BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419 Białystok. U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę hali sportowej przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w Wiźnie”, którego dotyczy odwołanie, wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., z siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 lutego 2008 r. (poz.

BZP: 29174). Postępowanie to prowadzi Gmina Wizna, zwana dalej: „Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”. Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu 31 marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku niniejszego postępowania, tj. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel, Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej, zwanego dalej:

„Zakład Murarski”. W informacji tej podano również informację o odrzuceniu – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - oferty Odwołującego z powodów błędów w kosztorysie ofertowym. Zamawiający wskazał, że w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane Odwołującego w poz. 16 nie uwzględniono zwiększenia ilości robót wynikających z odpowiedzi na zapytanie z dnia 10 marca 2008 r. – pytanie 6. Podobna sytuacja – zdaniem Zamawiającego - miała miejsce w poz. 21 – pytanie 8, w poz. 28 – pytanie 8 i w poz. 93 – pytanie 24.

Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 31 marca 2008 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 1 kwietnia 2008 r., złożył protest. W proteście tym, zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3 ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący w swoim proteście, odnosząc się do niezgodności jego kosztorysu ofertowego wskazał, że w zakresie: - w poz. 16 - Zamawiający faktycznie, w odpowiedzi na pytanie do SIWZ (pytanie nr 5, a nie jak podał Zamawiający pytanie nr 6), podał, że w tej pozycji należy uwzględnić zbrojenie stopy F2 prętami Ø 12 mm, jednakże nie podał ilości robót, do czego był zobowiązany - w poz. 21- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ, które dotyczy nie tylko poz. 21 lecz całego działu nr 3, tj. poz. od 21 do 28 przedmiaru, dokonał zwiększenia robót, którego Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił jednakże w wykazie stali profilowanej, znajdują się wymienione elementy, ale ich zmiana ilościowa powodowałby zmianę wartości obmiaru pozycji podanych na wstępie kosztorysu ofertowego, co do których Zamawiający nie wydał dyspozycji, a ta nieścisłość nie może wpływać negatywnie na sytuację wykonawców - w poz. 93 - Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 dokonał zwiększenia ilości robót, ale uczynił to nieprecyzyjnie, wskazując aby uwzględnić w wycenie 2,69 m2 sufitu, ale nie sprecyzował o jaką operację arytmetyczną chodzi w w/w obmiarze , ponieważ okazało się że chodzi o dwa sufity po 2,69 m2.

Odwołujący wskazał, że poprzez te błędy Zamawiającego, popełnione w związku z odpowiedziami na pytania do SIWZ wprowadził w błąd wykonawców i dlatego też nieścisłości w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie mogą skutkować odrzuceniem jego oferty. Jednoczesne też podniósł argument, że w niniejszym postępowaniu obowiązuje cena ryczałtowa, a więc kosztorys w tym przypadku nie ma większego znaczenia. Podniósł również, że sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10.03.2008 r. wskazał, że:

„w przypadku, gdy wystąpią braki w przedmiarach, a projekt będzie wymagał wykonania danego elementu lub jego części, należy to uwzględnić w wycenie ofertowej”. Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i dokonanie powtórnej oceny ofert. Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, na skutek wezwania Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2008 r. (doręczenie w dniu 8 kwietnia 2008 r.), zgłosił swoje przystąpienie Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel, Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej, kwestionując podniesione przez Odwołującego zarzuty.

Odnosząc się do złożonego protestu w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r. (doręczonym Odwołującemu 14 kwietnia 2008 r.) Zamawiający protest oddalił, wskazując, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2008 r., (w tej samej dacie nadanie pisma w urzędzie pocztowym operatora publicznego) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wskazując w jego treści, iż jest to odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie. Kopia odwołania w dacie 16 kwietnia 2008 r. została przekazana Zamawiającemu.

W treści odwołania Odwołujący podtrzymał tak zarzuty podniesione w proteście, całą argumentację w tym zakresie oraz wnioski. Do postępowania odwoławczego w dniu 21 kwietnia 2008 r. swoje zgłoszenie po stronie Zamawiającego złożył Zakład Murarski. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ z dnia 10 marca 2008 r., treść ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którą Zamawiający odrzucił, przyjmując, iż zarzuty podniesione przez niego są zasadne, miałby szansę na uzyskanie tego konkretnego zamówienia. Odnosząc się do podniesionych w proteście i odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w SIWZ (Przedmiar robót) określił w sposób szczegółowy przedmiot zamówienia. Zgodnie z pkt 6.10 SIWZ do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy sporządzony poprzez wypełnienie załączonego do SIWZ (załącznik nr 7) kosztorysu. Jednocześnie też w pkt 13 SIWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny ofertowej, wskazując, że cena ta jest ceną ryczałtową (pkt 13.3 SIWZ). Wynagrodzenie ofertowe, jako ryczałtowe określał również wzór umowy, stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ (§ 7 wzoru umowy). We wzorze umowy wskazano również, że rozliczenie za wykonane roboty będzie odbywać się fakturami cząstkowymi za zakończone, zamknięte etapy robót, określone w harmonogramie rzeczowo – finansowym (§ 7 ust. 5 projektu umowy).

Etapy wykonania robót zostały natomiast określone w § 4 ust. 1 umowy (I etap - z zastrzeżeniem o zafakturowaniu w roku 2008 kwoty 700 tys. zł i II etap). § 5 ust. 1 umowy wskazuje, że odbiory częściowe następować będą po zakończeniu każdego etapu robót wynikających z harmonogramu rzeczowo – finansowego, dokonaniu wpisu w dzienniku budowy przez kierownika budowy i potwierdzeniu gotowości do odbioru częściowego przez inspektora nadzoru oraz po zawiadomieniu Zamawiającego o gotowości do odbioru częściowego. Zamawiający poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10 marca 2008 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie czterech pozycji z przedmiaru, które są podstawą kwestionowania ważności oferty Odwołującego, pod kątem niezgodności w kosztorysie ofertowym w poz. 16, 21, 28, 93.

I tak:

1) w odpowiedzi na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Poz. 16 – pominięto zbrojenie stóp F2 prętami żebr. Fi 12 mm. Prosimy o podanie prawidłowej ilości robót” Zamawiający odpowiedział: „należy ująć zbrojenie stopy F2 prętami #12 mm”;

2) w odpowiedzi na pytanie nr 8 w brzmieniu: „Poz. 21 słupy stalowe – czy powyższy obmiar jest prawidłowy i czy podany wykaz stali profilowanej jest prawidłowy. Powyższe nie jest zgodne z rys. ściany ryglowej (od strony zaplecza). Prosimy o podanie właściwej ilości robót i korektę w projekcie konstruk.”, Zamawiający odpowiedział: „poz. 21 pomniejszyć przedmiar o Rygel C120 L-19000 mm szt. 1, a zwiększyć o Rygiel C120 L-30200 mm szt. 2 oraz IPE 200 L-1,62 m szt. 2 i IPE270 L-1,00 m szt. 2”;

3) w odpowiedzi na pytanie nr 24 w brzmieniu: „Poz. 93 – zły obmiar pominięto sufit 2,69 m2. Prosimy o korektę przedmiaru” Zamawiający odpowiedział: „uwzględnić przy wycenie 2,69 m2 sufitu”. Oceniając wyjaśnienia do SIWZ dokonane przez Zamawiającego, na które powołuje się Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego, skład orzekający uznał, że były one tak nieprecyzyjne i niejasne, że powyższe nie może stać się przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. W zakresie bowiem niezgodności oferty Odwołującego w poz. 16 kosztorysu wskazać należy, że Zamawiający modyfikując tam opis wymaganych robót nie określił ilości tych prac, zatem trudno Odwołującemu postawić w takim przypadku zarzut o nieuwzględnieniu zwiększenia ilości robót.

Podobnie w pozostałych pozycjach: w poz. 21 dokonano zmiany co do rodzajów materiałów wykorzystywanych przy robotach, a nie faktycznie w zakresie zwiększenia ilości robót, poz. 28 – tak naprawdę wprost nie została zmieniona przez Zamawiającego, a w zakresie poz. 93 odpowiedź Zamawiającego na pytanie do SIWZ można odczytać, w ten sposób, że pozostawia do wyceny jedynie jeden sufit 2,69 m2 , a nie dwa sufity. Uwzględniając te okoliczności trudno czynić Odwołującemu zarzut z powodu braku wyceny w kosztorysie ofertowym jakiś robót skoro nie było to wprost wyartykułowane w samym przedmiarze robót, jak i w zmianach do SWIZ.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że skład orzekający wydając przedmiotowe orzeczenie oparł się w szczególności na zapisach SWIZ dotyczących ceny ryczałtowej. Analiza treści SIWZ, w tym w szczególności zapisów wzoru umowy wskazuje na to, że Zamawiający dokona rozliczenia przedmiotowej inwestycji na podstawie zaoferowanej ceny za wykonanie całości prac objętych przedmiotem zamówienia (cena ryczałtowa), w oparciu o ustalony harmonogram rzeczowo-finansowy. W żadnym z postanowień SIWZ, w tym wzorze umowy, nie mówi się o tym, że przyjęcie robót budowlanych i ich rozliczenie (zapłata wynagrodzenia) będzie następować w oparciu o kosztorys ofertowy.

Nie jest to więc nawet pośrednie – niejednokrotnie wybierane przez zamawiających realizujących inwestycje budowlane – wynagrodzenie kosztorysowo – ryczałtowe. Zamawiający we wzorze umowy wprost wskazał, że rozliczenie inwestycji będzie następowało na podstawie wykonania poszczególnych etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a więc na podstawie wynagrodzenia określonego w ofercie, z tym zastrzeżeniem, że za pierwszy etap Zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie o wartości 700 tys. zł, natomiast za drugi etap wynagrodzenie w praktyce będzie stanowiło różnice pomiędzy ceną ofertową, a wpłaconym wynagrodzeniem za pierwszy etap.

Określając w ten sposób zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie ciężar odpowiedzialności za prawidłowe wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja projektową, przełożył na wykonawców. Dał on temu wyraz we wskazywanych odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 10 marca 2008 r., gdzie wskazał, iż jeśli wystąpią braki w samych przedmiarach, a projekt będzie wymagał wykonania jakiegoś elementu lub jego części to ów element należy wziąć pod uwagę przy wycenie ceny ofertowej i za wykonanie tych dodatkowych elementów wykonawca będzie odpowiedzialny w granicach wynagrodzenia ofertowego i nie będzie mu przysługiwało z tego tytułu dodatkowe wynagrodzenie.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający przy cenie ofertowej ustalonej w postępowaniu jako cena ryczałtowa oraz przy braku zapisów SIWZ o dokonywaniu rozliczeń wykonanych robót przy uwzględnieniu kosztorysu ofertowego, a także zważywszy na niejasne i nieprecyzyjne wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie zapisów dotyczących poszczególnych pozycji obmiaru, uznał, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samy Zamawiający dopuścił się naruszenia w postępowaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3 ustawy i art. 91 ust. 1 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łomży. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić