Public procurement court dismissed appeal as tenderer failed to prove CE marking document requirement violated procurement law.

Sygn. akt KIO/UZP 320/08 WYROK z dnia 22 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Izabela Niedziałek Ewa Marcjoniak Protokolant: Magdalena Sierakowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Medicart Healthcare Sp. z o.o., Warszawa, ul. Poleczki 21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4, Lublin, ul. dr K. Jaczewskiego 8 protestu z dnia 26.03.2008 r. przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*. orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Medicart Healthcare Sp. z o.o., Warszawa, ul. Poleczki i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Medicart Healthcare Sp. z o.o., Warszawa, ul. Poleczki 21.

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Medicart Healthcare Sp. z o. o., Warszawa, ul. Poleczki 21. U z a s a d n i e n i e Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu jednorazowego użytku.

W dniu 20.03.2008r. dokonał rozstrzygnięcia – w zakresie części II/8 – 19 zadań – w zadaniach 8 – „przyrządy do aspiracji z butelek” i 13 – „wkłady jednorazowe do ssaków próżniowych” dokonał wyboru ofert firm Skamex Co. Ltd. (8) oraz „Beryl – Med. Ltd” (13). Jednocześnie odrzucił ofertę firmy Medicart Healthcare sp. z o.o. wskazując, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W dniu 27 marca 2008r. Medicart Healtcare sp. z o.o. złożyła protest na ww. czynności zamawiającego.

Wskazano na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych – naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty protestującego, zaniechania wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów wymaganych przepisami SIWZ – dotyczących potwierdzenia spełniania przez oferowane wyroby określonych wymogów. Zażądano unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszych ofert w zadaniach 8 i 13, wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i powtórzenia czynności oceny ofert.

W argumentacji merytorycznej wskazano na konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 przez zamawiającego w przedmiotowej sytuacji i wskazano na orzeczenia Zespołów Arbitrów. W dniu 2.04.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego oddalenie. Wskazał na zapisy w pkt VI.2 SIWZ zgodnie z którymi zamawiający wymagał pod rygorem odrzucenia oferty złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego oznaczenia wyrobu medycznego znakiem CE i jego zgodność z wytycznymi Dyrektywy 93/42/EEC. Wykonawca zaakceptował zapisy SIWZ i podpisał oświadczenie na tą okoliczność.

W ocenie zamawiającego możliwość uzupełnienia dokumentów i oświadczeń może dotyczyć jedynie sfery podmiotowej procedury przetargowej. W dniu 7 kwietnia 2008r. Medicart Healthcare sp. z o.o. złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Wskazano na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez dokonanie w zadaniach nr 8 i 13 oceny ofert z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców Skamex Co.

Ltd. – zad. 8 oraz Beryl – Med Ltd. – zad. 13 pomimo, że ich oferty nie były najkorzystniejszymi. Wniesiono o nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, unieważnienia decyzji o wyborze ofert najkorzystniejszych i nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert i wezwania odwołującego do uzupełnienia właściwych dokumentów. Po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy dokumentacji postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania było ustalenie, czy dokument potwierdzający oznaczenie wyrobu medycznego znakiem CE i jego zgodność z wytycznymi Dyrektywy 93/42/EEC mieści się w katalogu dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego dalej „rozporządzeniem”.

Uznanie, że jest on wymieniony w ww. rozporządzeniu skutkowałoby w istocie koniecznością uzupełnienia tego dokumentu przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokument o którym mowa w pkt. VI.2 SIWZ – tj. „dokument potwierdzający oznaczenie wyrobu medycznego znakiem CE i jego zgodność z wytycznymi Dyrektywy 93/42/EEC” nie należy do katalogu dokumentów, o których mowa w „rozporządzeniu” a w szczególności nie jest dokumentem o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W przepisie tym mowa jest o „zaświadczeniu niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich”.

Po pierwsze - w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający miał na celu zapewnienie zgodności postępowania z przepisami ustawy o wyrobach medycznych a nie odwoływał się do systemów zapewniania jakości. Ponadto w katalogu dokumentów, które mieszczą się w pojęciu „dokumentu potwierdzającego oznaczenie wyrobu medycznego znakiem CE i jego zgodności z wytycznymi Dyrektywy 93/42/EEC” są również dokumenty, które nie są „zaświadczeniem” ale „oświadczeniem samego producenta”, jak również „zgłoszeniem do rejestru” co nie odpowiada przepisom rozporządzenia.

Jak słusznie wskazano w wyroku ZA z dnia 17.08.2006r. (UZP/ZO/0-2270/06) – należy odróżnić – oznakowanie CE, certyfikat zgodności i deklarację zgodności. Wytwórca zapewnia oznakowanie wyrobu znakiem zgodności CE zgodnie z przepisami w sprawie wzoru oznakowania znakiem zgodności CE oraz sporządza pisemną deklarację zgodności. Wobec powyższego pojęcie „dokumentu potwierdzającego oznaczenie wyrobu medycznego znakiem CE i jego zgodność z wytycznymi Dyrektywy 93/42/EEC” nie odpowiada przytaczanym przez odwołującego przepisom, ponieważ nie stanowi zewnętrznego zaświadczenia, o którym mowa w rozporządzeniu.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić