Public procurement appeal dismissed for premature filing regarding an unexecuted prior court order.

Sygn. akt KIO/UZP 120/08 POSTANOWIENIE z dnia 27 lutego 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Luiza Łamejko Ewa Marcjoniak Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 27.02.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: GEPARD Systems Sp. z o.o.; ul. Szosa Baranowicza 2; Zaścianki 15-521 Białystok oraz Business Consulting Center Sp. z o.o.; ul. Krzemowa 1; Złotniki 62-002 Suchy Las od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polski Komitet Normalizacyjny; ul. Świętokrzyska 14 B; 00-050 Warszawa protestu z dnia 25.01.2008 r. orzeka:

1. Odwołanie odrzuca 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: GEPARD Systems Sp. z o.o.; ul. Szosa Baranowicza 2; Zaścianki 15-521 Białystok oraz Business Consulting Center Sp. z o.o.; ul. Krzemowa 1; Złotniki 62-002 Suchy Las i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero grosz) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: GEPARD Systems Sp. z o.o.; ul. Szosa Baranowicza 2; Zaścianki 15-521 Białystok oraz Business Consulting Center Sp. z o.o.; ul. Krzemowa 1; Złotniki 62-002 Suchy Las, 2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem tysięcy złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm:

GEPARD Systems Sp. z o.o.; ul. Szosa Baranowicza 2; Zaścianki 15-521 Białystok oraz Business Consulting Center Sp. z o.o.; ul. Krzemowa 1; Złotniki 62-002 Suchy Las. U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę Systemu Zarządzania Dostępem i Komunikacją z Ekspertami”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Odwołujący się – Konsorcjum firm: GEPARD Systems Sp. z o.o., Zaścianki, ul. Szosa Baranowicka 2, 15-521 Białystok i Business Consulting Center Sp. z o.o., Złotniki, ul. Krzemowa 1, 62-002 Suchy Las - wniosła protest, a następnie odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 czerwca 2007 r. za numerem: 2007 / S 105 – 129334. Dnia 25 stycznia 2008 roku Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykonaniu przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 58/07 nakazującego Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem dokonanych w tym wyroku rozstrzygnięć, co do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum z dnia 14 grudnia 2007 r., przez co dopuścił się naruszenia art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w tym postępowaniu, wyrażoną w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Protestujący żąda:

1) unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum BIATEL: BIATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, B3System S.A. z siedzibą w Warszawie, PBSG Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu przetargowym;

2) dokonania przez Zamawiającego czynności ponownej oceny ofert w tym postępowaniu, z uwzględnieniem rozstrzygnięcia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 58/07, co do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu przez Konsorcjum z dnia 14 grudnia 2007 r.;

3) dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu, będącej także jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu. Protestujący zarzuca, że Zamawiający na dzień wniesienia protestu, tj. na dzień 25 stycznia 2008 r. nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, pomimo że mógł i był zobowiązany wykonać nakazane mu przez KIO czynności. Protestujący podnosi, że ww. czynności Zamawiający powinien wykonać niezwłocznie po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku w przedmiotowej sprawie, tj. już dnia 18 stycznia 2008 r.

Stosownie do dyspozycji art. 182 ust. 2 pkt 3 lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych w przedmiotowym postępowaniu protest został ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania wyroku Izby, a więc w dniu 17 stycznia 2008 r. W związku z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu Zamawiający obowiązany jest niezwłocznie przystąpić do wykonania wyroku i dokonania powtórnej oceny ofert, w wyniku której zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Tymczasem Zamawiający – zdaniem Protestującego - zaniechał wykonania jakichkolwiek czynności zmierzających do wywiązania się z ciążącego na nim obowiązku zastosowania się do nakazu wynikającego z powoływanego wyroku.

W ocenie Protestującego takie postępowanie Zamawiającego w sposób oczywisty zmierza do przewlekania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że powinien on dążyć do możliwie najszybszego rozstrzygnięcia przetargu. Tego samego dnia, tj. 25 stycznia 2008 Zamawiający, działając zgodnie z wyżej cyt. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Dnia 4 lutego 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż uwzględnił zarzuty w zakresie żądania Nr 1 i Nr 2 oraz oddalił w zakresie żądania Nr 3.

W tym samym dniu, tj. 4 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyniku oceny złożonych ofert i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Od rozstrzygnięcia protestu, dnia 8 lutego 2008 r. Konsorcjum firm: GEPARD Systems Sp. z o.o. i Business Consulting Center Sp. z o.o., wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżając rozstrzygnięcie protestu w zakresie żądania Nr 3 protestu, tj. w zakresie żądania dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu, będącej – zdaniem Odwołującego, jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu.

W tym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje: Zdaniem składu orzekającego Izby, zarzuty stawiane w treści odwołania powinny być tymi samymi zarzutami, które zostały sformułowane w treści protestu. Jak wskazuje orzecznictwo Sądów Okręgowych i Zespołu Arbitrów, odwołanie jako kolejny po proteście środek ochrony prawnej jest kontynuacją zarzutów i żądań podniesionych w proteście i tylko w takim zakresie może być rozpatrywany przez Izbę. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł protest na zaniechanie Zamawiającego polegające na niewykonaniu przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej żądając jednocześnie jw.

Zamawiający rozstrzygając protest ustosunkował się pozytywnie do zarzutów Nr 1 i 2 negując jednocześnie zarzut Nr 3 poprzez jego oddalenie. Zdaniem Izby Zamawiający nie mógł ustosunkowywać się do zarzutów podniesionych w proteście poza zarzutem zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż to ten zarzut stanowił podstawę wniesienia protestu i to jego rozpatrzenie poprzez uwzględnienie lub oddalenie mogło stanowić rozstrzygnięcie protestu. Pozostałe zarzuty były zarzutami przedwczesnymi, nieadekwatnymi do obecnego etapu postępowania.

W tym samym dniu, w którym Odwołujący wniósł protest Zamawiający wykonał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wadliwych, złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W związku z tym, iż zarzutem podniesionym przez Odwołującego w odwołaniu jest rozstrzygnięcie protestu w zakresie żądania Nr 3 protestu, tj. w zakresie żądania dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, będącej także jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu Izba stwierdza, że żądanie takie nie może stawiane, gdyż na dzień wniesienia protestu Zamawiający nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a Odwołujący nie miał możliwości ustosunkowania się do czynności niewykonanych.

Wniesienie odwołania na czynności, które nie były dokonane przed wniesieniem protestu, skutkują koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zostało wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:

……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić