Public procurement appeal dismissed because fax notification of protest triggered the participation deadline. The court held that clear fax delivery constitutes valid notice under civil law rules. Consequently, the appellant missed the statutory time limit to join the proceedings.

Sygn. akt: KIO/UZP 8/08 POSTANOWIENIE z dnia 31 stycznia 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 31.01.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego przez CONSORTIA Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Warszawa, Al. Jana Pawła II 70 protestu z dnia 21.12.2007r. przy udziale Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. , Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża CONSORTIA Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez CONSORTIA Sp. z o.o., Warszawa, ul. Jagiellońska 74 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz CONSORTIA Sp. z o.o., Warszawa, ul.

Jagiellońska 74. U z a s a d n i e n i e Z art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp, wynika, że Izba ma obowiązek odrzucić odwołanie, które nie zostało poprzedzone przystąpieniem do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Postanowienia rozdziału X SIWZ, mogą budzić wątpliwości w zakresie innej, niż pisemna formy porozumienia się. Zgodnie z prawem przysługującym Zamawiającemu na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp może on dokonać wyboru formy porozumiewania się uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym forma ta, zdaniem składu orzekającego Izby, powinna być taka sama dla Zamawiającego i wykonawców oraz niezależna od rodzaju czynności, o których mowa w tym przepisie.

Mając to na względzie oraz dopuszczenie w pkt 3 zdanie pierwsze Rozdziału X SIWZ faksowej formy porozumienia się, potwierdzonej konsekwentnym działaniem Zamawiającego w toku całego postępowania, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zarówno wykonawcy, jak i Zamawiający mogli prowadzić korespondencję faksem. Stanowiska tego nie zmienia wskazanie w pkt 3 Rozdziału X SIWZ numeru faksu Zamawiającego; trudno bowiem oczekiwać, aby Zamawiający w SIWZ wskazywał inny numer faksu niż własny. Stanowiska tego nie zmieniają także zapisy zdania drugiego pkt 3 Rozdziału X SIWZ, odnoszące się wyłącznie do Zamawiającego, a to dlatego, że Zamawiający określił tam sposób postępowania z korespondencją kierowaną do niego, do czego posiadał uprawnienie.

Na konieczność całościowego odczytywania pkt 1 – 6 Rozdziału X SIWZ w odniesieniu do Zamawiającego, wskazuje jego tytuł: „Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”, który wskazuje, że forma kontaktów dotyczy kontaktów zamawiającego z wykonawcami. Taki sposób rozumienia postanowień Rozdziału X SWIZ nie był kwestionowany przez Odwołującego, Zamawiającego ani innego wykonawcę w toku całego postępowania. Gdyby z kolei przyjąć, patrząc jedynie przez pryzmat tytułu Rozdziału X, że rozdział ten reguluje wyłącznie kwestie porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami a nie odwrotnie, wówczas wykonawcy nie odczytaliby dla siebie uprawnienia do korzystania z formy kontaktów faksem.

Sam pkt 3 Rozdziału X SIWZ jako taki nie jest adresowany ani do Zamawiającego, ani do wykonawców. W niniejszej sprawie informacja o wniesieniu protestu przez spółkę Intertrading Systems Technology i wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia tego protestu zostały przekazane przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 24.12.2007r. faksem. Pisemnie, informacja o wniesieniu protestu i wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu dotarły do Odwołującego w dniu 28.12.2007r.

Decydującym, dla stwierdzenia uprawnienia Odwołującego do złożenia odwołania, jest rozstrzygnięcie, czy termin przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zaczął swój bieg od 24.12.2007r. czy od 28.12.2007r., a więc czy skutecznym było przekazanie wezwania faksem w dacie 24.12.2007r., czy też przekazanie to nie było skuteczne. Skład orzekający Izby, wobec wcześniejszych ustaleń, stanął na stanowisku, że w sytuacji, gdy wezwanie dotarło do Odwołującego czytelnie faksem w dniu 24.12.2007r., co Odwołujący potwierdził, to przekazanie to było skuteczne.

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także przepis art. 61 par. 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. że wezwanie do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu jest oświadczeniem o znaczeniu materialnoprawnym, do którego należy stosować reguły prawa materialnego dotyczące oświadczeń woli, a nie reguły dotyczące czynności procesowych.

Poza sporem jest, że w dniu 24.12.2007r. Odwołujący otrzymał faksem czytelną informację i wezwanie, a zatem już w tym dniu mógł zapoznać się z ich treścią. Wobec przyjęcia przez skład orzekający Izby stanowiska, że termin przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku protestu wniesionego przez Intertrading Systems Technology zaczął swój bieg od dnia 24.12.2007r., złożenie oświadczenia o przystąpieniu w dniu 28.12.2007r., nastąpiło z uchybieniem terminu określonego w art.181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkuje uznaniem, że Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Powyższe przesądza o konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… ______ * niepotrzebne skreślić